■民营经济促进立法研究
文章编号：1001-2397（2025）01-0129-17



内容摘要：商事犯罪的认定应在交叉共治的商刑关系视野下贯彻商刑兼顾的理念，以是否严重侵害商事关系为核心判断标准。当前司法实践在“商刑分立以刑为主”的观念下存在“唯数额论”的实体入罪方法简单化和实体出罪结论无序化等问题，导致司法实践中商事犯罪实体入罪、出罪存在一定的随意性。商事犯罪的界定应在整体法秩序内实质判断是否具有双重违法性，结合商事犯罪一般违法和具体违法的双层构造和递进式审查模式，应将法秩序统一性原理作为商刑关系视野下商事犯罪实体出罪的基础理论。商事合法行为无法构成商事犯罪，但涉嫌商事犯罪的商事行为并不必然无效。欠缺将法律后果指向刑罚“转致条款”的特定商事违法行为和不属于构成要件定型性范围的商事违法行为，均应当予以出罪。虽符合《刑法》明文规定，但没有产生实质法益侵害和不具有可罚的违法性的商事犯罪，也应当予以出罪。在商刑关系视野下，应将法法衔接的过程转化为层层出罪的过程，以此为司法实践提供合理的商事犯罪实体出罪规则。
关键词：商刑关系；商事犯罪；实体出罪；法秩序统一性原理
中图分类号：DF623　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.01.09　　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：250112_1.jpg
目次
　　一、商刑关系视野下商刑交叉案件入罪的司法现状与问题
　　二、商刑关系视野下商事犯罪实体出罪的基础理论：法秩序统一性原理
　　三、商刑关系视野下否定构成要件符合性的商事犯罪出罪规则
　　四、商刑关系视野下实质违法性不足的商事犯罪实体出罪规则
　　五、结语
　　受传统法制影响，我国早期的商刑关系呈现出“商刑分立以刑为主”的特征。[1]随着商事活动的持续活跃，商事犯罪数量长期保持在高位，商事犯罪的实体入罪出现了司法扩张的倾向。但随着《中华人民共和国民法典》的出台和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的修订等一系列民商事法律规范的调整，以及《中共中央 国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》等以法治保护、优化商事关系为主旨的相关政策出台，商刑关系应转向“商刑兼顾商进刑退”的交叉共治新模式。这种新的模式注重商法和刑法对同一商事关系的接续评价，并强化商法自治能力和限缩商事犯罪的处罚范围。对于商事犯罪的界定，此前有观点认为，基于商事主体、商事行为、商事监管的划分，商事犯罪等同于商品生产、商品流通、商业服务和商业信贷等领域的商业犯罪。但商事犯罪的核心是商刑关系，而该观点主要基于商事法律规范。也有观点认为，商事犯罪与经济犯罪的范围基本相同，只是观察视角有所差异。还有观点认为，经济犯罪包括侵害经济公权与侵害经济私权两种类型，由于商法是私法，所以商事犯罪应限定于侵害经济私权的经济犯罪。然而，结合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）分则的规定，职务侵占罪、挪用资金罪等侵害商事主体利益的财产犯罪也应属于商事犯罪，这是由于在商刑关系视野下，商事犯罪的核心判断标准为是否严重侵害商事关系。具言之，应着眼于商事关系受侵害的过程，凡是直接或间接严重侵害商事关系的行为，在形式上无论表现为侵害经济公权还是侵害经济私权，抑或侵害商事主体利益，都应纳入商事犯罪的范畴。如果说商事犯罪的程序处理规则决定了民商事诉讼和刑事诉讼各自价值和功能的发挥，那么实体出罪规则则紧随其后，对是否构成犯罪进行审慎判断。基于商事犯罪的复杂性，目前司法实践对商事犯罪实体出罪规则的理解并不到位，出现了该用而不用、该用何种规则尚不明确的问题，这导致一些商事犯罪总是徘徊在有罪与无罪之间，影响裁判结论的稳定性和可信赖性。在持续优化营商环境的时代背景下，这种困境亟待克服。因此，如何从理论上为司法实践供给合理的实体出罪方案，合理限定商刑关系视野下商事犯罪的犯罪圈，成为商刑交叉案件处理中的一项重要研究任务。
一、商刑关系视野下商刑交叉案件入罪的司法现状与问题
　　在商刑关系视野下，部分商事违法行为虽然形式上符合商事犯罪的构成要件，但是否属于刑法规制范围、是否值得刑罚处罚，仍须进一步实质性地判断刑事违法性、社会危害性和处罚必要性等因素。然而，当前司法实践对于商刑交叉案件的认定忽视了商刑关系这一核心要素，存在“唯数额论”的实体入罪简单化和实体出罪无序化等问题，导致部分本不构成商事犯罪的商刑交叉案件被作为犯罪处理。近年来，商事诈骗犯罪、商事金融秩序犯罪、商事生产经营犯罪等商事犯罪的案发率均居高不下，2023年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十二）》扩大了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的主体范围，将民营企业内部“损企肥私”的行为纳入刑法处罚范围，使商事犯罪的处罚范围扩大[2]，这可能会进一步加剧商事犯罪的高发态势。
（一）商事犯罪“增减交替”的高发态势
　　截至2024年4月1日，可在中国裁判文书网上检索到2014—2023年全国商事犯罪案件290168件，其中，2014年30516件、2015年32285件、2016年35551件、2017年39148件、2018年38524件、2019年42991件、2020年34679件、2021年20112件、2022年13311件、2023年3051件。[3]总体而言，2014—2023年，商事犯罪案件数量呈现出“增减交替”的波动式高发态势。2020年以来，在宽严相济刑事司法理念指导下，相关刑事司法政策得以普遍实施，使得部分商事犯罪可以程序出罪，刑事判决数量有所下降[4]，但2014—2023年商事犯罪的无罪判决比重仅为0.19%[5]，由此可见，在商刑交叉案件中实体出罪的案件数量仍占比较小。
　　一方面，2021年起，检察机关扩大不起诉裁量权的适用范围，使得商事犯罪在审查起诉阶段得以程序出罪，商事犯罪的有罪判决数量呈现出断崖式下降趋势。“使行为或行为人无罪”的出罪机制包括实体出罪和程序出罪两种模式。其中，程序出罪是指检察机关援引《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对不需要判处刑罚的犯罪嫌疑人通过酌定不起诉或附条件不起诉的程序实现出罪效果。由于商事犯罪的发生往往与商业模式、管理制度等方面的漏洞直接相关，行为主体通过有效修复与犯罪发生有关的制度漏洞和犯罪侵害的法益，以使刑罚处罚必要性降低并提前实现犯罪预防的效果，因而可以获得检察机关酌定不起诉或附条件不起诉的程序出罪“激励”。2021年以来，在宽严相济刑事司法理念指导下，相关刑事司法政策得到了普遍实施，检察机关扩大了酌定不起诉和附条件不起诉的适用范围，使得很多有罪案件在审查起诉阶段被出罪处理。在最高人民检察院公布的程序出罪典型案例中，商事犯罪占比高达55%[6]，商事犯罪的有罪判决数量断崖式下跌，但由于相关刑事司法政策和改革措施因面临合法性争议而停止适用，所以此后，商事犯罪的程序出罪案件数量急剧下降，有罪判决数量恢复高位。
　　另一方面，虽然审判阶段商事犯罪实体出罪的阻力极大，但仍有一定空间。受刑事诉讼程序惯性等因素的影响，审判阶段的实体出罪难度极大，近十年来，我国人民法院无罪判决的比例不足1‰，并且有下降趋势。经统计分析，商事犯罪的无罪判决有两个特征：其一，从审判程序来看，在一审程序中判无罪的案件有340件，二审程序改判无罪的案件有146件，再审程序改判无罪的案件有63件，通过二审、再审程序改判无罪的案件中有195件都是原审判决重罪的。这表明，二审、再审程序可以在一定程度上发挥重罪纠错功能。例如，近年来案发率居高不下的销售假名牌服饰、假酒等虚假商品类犯罪，有的案件被认定为（合同）诈骗罪，有的案件被认定为销售假冒注册商标的商品罪。这两个罪名的法定刑差异较大，前者的最高法定刑为无期徒刑并处没收财产，后者的最高法定刑为10年有期徒刑并处罚金，若一审误判为（合同）诈骗罪，可以在二审、再审阶段实体出罪。其二，从涉案罪名来看，实体出罪案件数量最多的5个商事犯罪罪名分别为：合同诈骗罪（197件）、骗取贷款罪（49件）、非法吸收公众存款罪（41件）、信用卡诈骗罪（37件）和虚开增值税专用发票罪（25件）。合同诈骗罪成为商事犯罪中实体出罪案件数量最多的罪名，充分反映了商事交易关系中合同纠纷容易被误判为刑事犯罪，在相关商刑交叉案件审理时，应恪守商事犯罪的核心判断标准，避免加剧商事犯罪实体入罪的趋势。
（二）忽视商刑关系的商事犯罪实体入罪方法简单化
　　在商刑关系视野下，司法机关可以援引《刑法》第13条“但书”规定[7]、欠缺构成要件符合性、存在违法阻却事由或责任阻却事由等刑事实体法依据，在立案侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼程序各阶段对商事犯罪进行实体出罪。但在商刑交叉案件中，司法机关忽视严重侵害商事关系的商事犯罪核心判断标准，在“商刑分立以刑为主”的立场下，商事犯罪实体入罪方法存在简单化倾向。司法机关通常以司法解释规定的犯罪数额或数量作为定罪的唯一依据，呈现出“唯数额论”或“唯数量论”的形式入罪模式，而不顾行为人的行为是否能被民商法等前置法妥善治理，以及是否存在不值得科处刑罚的法益侵害等实体出罪事由，这不仅会造成商事犯罪规制范围的扩张，进而侵害商事主体的利益，而且还将与全过程人民民主的法治轨道背道而驰。[8]
　　案例1：肖某凤非法经营案。[9]肖某凤在未取得经营资质的情况下，开办了一家专门从事废机油加工处理业务的企业。2012年12月起，肖某凤使用过滤网去除收购来的废机油内杂质后，将过滤后的机油转卖给某公司。截至案发，肖某凤非法获利1318.29万元人民币。一审人民法院认为，肖某凤的行为构成非法经营罪，但二审人民法院将肖某凤的行为改判为污染环境罪。
　　案例2：卫某兵非法经营案。[10]2006年，某服饰公司全权委托卫某兵开发该公司位于某地的21号土地。2007年，该服饰公司和华某住房开发公司约定，由华某住房开发公司根据相关法律和政策规定，负责本次合作建设工程项目从立项到竣工交付使用全过程所需法定手续的审批申报工作。2007—2011年，在没有取得商品房预售许可证的情况下，卫某兵预售涉案的21号土地及周边合作建设的住宅。截至案发，卫某兵预售房屋所获款项约661.83万元人民币。一审、二审人民法院均认为，卫某兵的行为构成非法经营罪。
　　分析上述两案可知，人民法院将涉案行为认定为非法经营罪时都特别重视犯罪数额，并在形式审查行为人经营资质的基础上直接得出构成犯罪的结论。就案例1而言，根据2022年4月6日最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第71条第12项的兜底性规定[11]，该案涉案金额已远超入罪标准，肖某凤的行为构成犯罪似乎是当然结论。然而，在涉案产品并无质量问题且销售对象极为有限的情况下，肖某凤的行为无法实质性地满足非法经营罪“扰乱市场秩序”“情节严重”等构成要件要素的要求。就案例2而言，虽然卫某兵的违法所得数额较大，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第68条规定，“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”[12]。且该法第71条规定：“房产管理部门、土地管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。房产管理部门、土地管理部门工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。”对比第68条与第71条的规定可知，立法者在前置法的立法过程中，会有意识地为可能构成犯罪、值得科处刑罚的行为设置相应刑事罚则，而该案中无商品房预售许可证却预售商品房的行为并不存在对应的刑罚罚则，即立法者认为前置法能够妥善治理该行为，卫某兵的行为不应构成非法经营罪。实际上，犯罪数额或数量并非构成犯罪的充要条件，其与实质违法性之间也并无必然联系，如果司法机关过度关注犯罪数额或数量，则容易放松对其他证据的搜集[13]，进而导致一些案件出现违背公平正义的裁判结论。
　　总之，司法机关对商事犯罪适用的实体入罪方法较为单一。隐藏在简单化入罪趋势背后的是对若干实体出罪方法的忽视和实质出罪渠道的堵塞。“一时意气之言，虽随风而逝，仍锐可当锋；一时意气之刑，虽陟罚臧否，却刀可伤人。”[14]商事犯罪“唯数额论”或“唯数量论”的形式入罪模式，不仅可能对涉案商事主体造成“灭顶之灾”，还可能产生一系列的刑罚“水波效应”。因此，如何构造科学的实体出罪方法供司法实践便捷、高效地使用，仍是商刑交叉案件中亟待解决的重要问题。
（三）误解商刑关系的商事犯罪实体出罪结论无序化
　　在商刑关系视野下，对同一商事关系的接续评价应贯彻商刑兼顾理念，然而，此前司法实践因缺乏对商刑关系的正确理解，采取商刑分立的立场，导致部分相同或类似的商刑交叉案件在是否构成犯罪方面，存在截然相反的结论。根据最高人民法院发布的《司法责任制实施意见（试行）》《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《统一法律适用工作实施办法》等文件，同案同判被确立为一项司法基本原则、基本方法和基本要求。[15]同案同判包括同类案件同样处理和类似案件类似处理两大方面的内容。[16]在商刑交叉案件中，司法机关对商刑关系的理解不全面，可能导致一些案件在有罪与无罪之间徘徊不定，进而影响刑法人权保障功能的实现。
　　案例3：尹某非法转让土地使用权案。[17]2008年年初，尹某与时任某市军休所所长的马某辉商议，由尹某注册某祥公司专门开发某市军休所的国有划拨土地××号地块，并约定不得转让该土地。2008—2009年，尹某以军休所整体入股又退股的方式将土地使用权过户到某祥公司。此后，尹某未对该土地进行投资开发，也未告知军休所，却先后以转让某祥公司股权、变更公司法定代表人的手段，将该土地使用权以2580万元人民币的价格进行转让。人民法院认为，该土地尚未实质性开发，尹某转让公司全部股权的目的是规避法律的禁止性规定，其本质仍为非法转让土地使用权，尹某从中实际获利的行为已构成非法转让土地使用权罪。
　　案例4：瑞某投资公司、栾某先非法转让土地使用权案。[18]2009年，栾某先以瑞某建设公司（瑞某投资公司全资设立）名义通过招拍挂方式取得某市中央商务区A-1-8-B1地块土地使用权，出让价款为1.21亿元人民币，并与该市国土资源和房屋管理局签订了国有建设用地使用权出让合同。2010年1月，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，瑞某投资公司将其持有的瑞某建设公司100%的股权转让给华某置业公司。截至2010年6月，华某置业公司根据上述股权转让协议共向瑞某投资公司支付4846万元人民币，扣除前期支付的保证金和拍卖费用，瑞某投资公司通过上述交易获利3999万元人民币。人民法院认为，栾某先、瑞某投资公司的行为不构成非法转让土地使用权罪。
　　案例3和案例4均涉及以股权转让方式实现土地使用权流转目的的商事行为刑法定性问题，但在案例3中，人民法院坚持有罪论的观点，强调该类商事行为违反国家土地使用权转让相关限制性规定，并判处刑罚以打击行为人的牟利目的。在案例4中，人民法院持无罪论的观点，认为该类商事行为未直接违反相关商事法律规范，进而主张该类商事行为不具有刑事违法性。两种观点的分歧不仅体现了商事犯罪实体出罪结论的无序化，还暗含着在商刑交叉案件中如何处理商事行为效力与商事犯罪关系的问题。有罪论者是在民商事诉讼和刑事诉讼各自独立的立场下，抛开民商事诉讼的评价结论，而从法益侵害的角度穿透所谓表层的股权转让形式，并据此处罚所谓深层的转让、倒卖土地使用权的行为。例如，在“周某岐等与付某玲等股权转让纠纷案”中，人民法院认为，该商事行为构成非法转让土地使用权罪，最高人民法院主张无论当事人是否构成犯罪，其以股权转让为名收购公司土地的合同并不因此而无效。[19]在“邓某辉、陈某国非法转让、倒卖土地使用权案”中，人民法院亦认为，“民事审判与刑事审判是两个不同领域，保护的法益各不同”，“民事审判认定为非效力性强制性规定，保护的是合同稳定性；刑事审判认定未达到转让条件的土地使用权不得转让，目的在于严格限制炒买炒卖地皮以牟取暴利，保护的是国家土地管理制度……不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪”。[20]由此可见，对待以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，部分人民法院习惯于从商事和刑事的不同侧面分别评价这一行为。与之相对的是，在案例4等这类判决无罪的案件中，人民法院强调从民商法到刑法的审查逻辑，由于股权转让行为不会直接导致土地使用权发生变动，且目前并无法律规范禁止以股权转让方式实现土地使用权流转，故不宜对其定罪。例如，在“周某某非法转让、倒卖土地使用权案”中，人民法院便认为，“股权转让、股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权依然属于上述三家公司。公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，将转让公司股权的行为认定为土地使用权转让，法律依据不足”[21]。这一裁判逻辑在“吴某强非法转让、倒卖土地使用权案”中亦有所体现。[22]在这些案件中，人民法院强调的是民商事案件与刑事案件的接续评价，并以民商法等前置法上的违法性作为判断行为人是否构成犯罪的依据。
　　总之，通过分析以股权转让方式实现土地使用权流转目的这类典型的商刑交叉案件可知，司法机关在与民商法等前置法的结论相协同的基础上对商事犯罪进行实体出罪，存在结论无序化的问题。这不仅体现出司法机关缺乏在商刑关系视野下贯彻落实商刑兼顾理念和注重商刑接续评价的意识，也反映出司法机关并未完全理解商事犯罪的实体出罪理论，以及尚未熟练运用商事犯罪的实体出罪规则。
二、商刑关系视野下商事犯罪实体出罪的基础理论：法秩序统一性原理
　　商事犯罪实体入罪的司法扩张缘于司法机关没有正确理解商刑关系而采取商刑分立的立场，司法实践中形成“唯数额论”的形式入罪模式和欠缺对实体出罪理论、出罪规则的合理把握也缘于此。在商刑关系视野下，商事犯罪严重侵害商事关系的实质入罪标准，决定了在整体法秩序内部应贯彻商刑兼顾的理念，依据商事法律规范和刑事法律规范的相关规定，综合判断某商事行为是否兼具商事违法与刑事违法的双重特性。[23]司法机关应注重商刑接续评价，将不具有双重违法性的商事犯罪实体出罪，故法秩序统一性原理可以作为商刑关系视野下商事犯罪实体出罪的基础理论，以此增强商事犯罪实体出罪的科学性。
（一）商事合法行为不能构成商事犯罪
　　在商刑关系视野下，应注重商事法律规范和刑事法律规范对同一商事关系的接续评价。基于不同部门法各自的功能和价值划分，对同一商事行为，商事法律规范和刑事法律规范可能作出不同的违法性认定结论。这是因为，民商法作为前置法，其规制范围远大于刑法，民商事违法行为不一定构成犯罪，后者还须进行实质可罚性的二次判断，并选择出其中值得科处刑罚的部分行为加以规制。对于民商事合法行为能否构成犯罪，有观点认为，权利实在的地位优越于权利外观，刑事案件的审查不应拘泥于民商法等前置法上的合法外观，而应强调真实权利义务关系；同时，民商事合法只是抽象的法概念，其“既不会触及民法制度的具体构建，也不会对特定规范的解释产生影响”[24]。因此，民商法等前置法界定的行为是否合法，与该行为是否构成犯罪的判断并无直接关联。然而，这一观点并不合理，民商法所界定的合法行为一定不是刑法所界定的犯罪行为，否则，刑法便成为比民商法更加前置的“最先保障法”，有损刑法的保障价值[25]，且民商事合法代表当事人的行为并不因违反强制性规定而产生任何效力瑕疵，并可据此获得民商法秩序的认可，若得到民商法秩序认可的行为再被认定为犯罪，无疑是法秩序的前后矛盾。“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”[26]只有在其他法律不足以惩治某种民商事违法行为时，才能动用刑法。因此，为避免不同部门法之间出现评价上的矛盾现象，维持整体的法秩序统一性，不能允许出现同一个行为为民商法等前置法所允许，却在刑法上被认为是值得科处刑罚的犯罪行为的情形。[27]换言之，在商刑关系视野下，应注重商刑接续评价，民商法认定为合法的商事行为，不应被作为犯罪处理。
　　案例5：王某出租国有资产案。[28]2008年，王某投资成立A民营医院。2010年，王某受委派同时担任B卫生服务中心（国有单位）副主任。2010年年底，王某代表A医院与西某医院洽谈房屋租赁事宜，但由于西某医院提出租赁“只对公不对私”，租给A医院的程序十分繁琐，不愿意出租。为此，王某变通地以B卫生服务中心的名义签订了房屋租赁合同，再由B卫生服务中心转租给A医院，由张某负责开办卫生服务站并实际经营。张某在经营期间投入超过30万元人民币的房屋装修、设备购置、招聘人员等费用。由于经营不善，张某于2015年将房屋转租给向某某，同时，为了弥补前期投入，张某以B卫生服务中心的名义收取管理费54万元人民币。检察机关认为，王某私自决定将B卫生服务中心的财产交由张某经营，并且将收取的54万元人民币管理费归张某所有的行为构成贪污罪。
　　本案所涉租赁和转租行为是当时国家政策所鼓励且合法、有效的商事法律行为，张某收取的管理费并非B卫生服务中心的公共财产，王某的行为不构成将贪污款归第三人占有形式的贪污罪。首先，本案发生于基层卫生系统经营困难时期，民营资本为基层卫生事业发展注入了活力，国家政策允许且鼓励民营资本租赁国有房屋、进驻基层卫生院。2004年，案发地省卫生厅发布《关于加快发展民营医疗机构的实施意见》，提出要“加快发展个体私营医疗机构……放宽政策，创造条件，多渠道引入社会资金，发展多种形式的民营医疗机构”。2023年2月23日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于进一步深化改革促进乡村医疗卫生体系健康发展的意见》，明确鼓励社会力量办诊所、门诊部、民营医院，为农民群众提供多元化医疗服务。由此可见，允许民营资本进入基层卫生服务机构有充分的政策依据。本案中的王某等人决定由张某开办自负盈亏的卫生服务站，以及后续张某转租给向某某继续开办卫生服务站的行为，均属于以民营资本发展基层医疗卫生事业，具有明显的公益性，为国家政策所允许和鼓励。
　　其次，本案所涉租赁和转租行为均是合法、有效的商事法律行为。我国政策允许出租国有房产，只是为了国有资产的规范管理需要履行相应的手续。在西某医院房屋“对公不对私”出租的背景下，王某等人为了引入民营资本，决定先以B卫生服务中心的名义承租房屋，再转租给A医院的张某，由于“私法自治的要求是，行为人一经作出意思表示，法律行为即已成立。如果不存在效力阻却因素，法律效力随之而生”[29]。换言之，已成立的民商事法律行为被推定为有效，除非存在效力障碍事由，故该租赁和转租合同都是合法、有效的，且其让民营资本顺利进入基层医疗服务市场的目的也符合政策精神。
　　最后，A医院的张某是实际承租人，其收取向某某54万元人民币管理费的性质系转租的租金，而非B卫生服务中心的公共财产。虽然贪污罪中非法占有公共财物的方式既可以是自己占有，也可以是转移给第三人占有，但本案关键问题是张某收取向某某54万元人民币管理费的性质，即该管理费究竟是属于张某的个人财产，还是属于B卫生服务中心的公共财产。从民商事法律关系的角度来看，本案整体上可以视为“借名租赁”关系，即名义租赁人与实际租赁人不一致。为了对王某等人的行为进行准确定性，必须穿透“租赁合同”的表象，明确真正的租赁关系双方当事人。张某借B卫生服务中心的名义租赁涉案房屋，由于B卫生服务中心仅被借名，没有承担任何合同义务和不实质享有合同权利，所以实质的租赁关系发生在张某与西某医院之间。从款项性质来看，张某收取的管理费是其转租的租金，该款项系张某的个人财产而非B卫生服务中心的公共财产，这是因为张某作为“借名租赁”合同的实际承租人，承担合同义务和享有相应的合同权利。张某取得西某医院房屋租赁权后，自己投入了超过30万元人民币装修房屋、购买医药材料、招聘人员并实际经营一段时间之后，由于经营状况不好才转租给向某某，收取向某某管理费合计54万元人民币，故该管理费的性质显然不是B卫生服务中心所有的公共财产，而是张某作为租赁权人转租给向某某的租金，属于张某个人财产，故王某的行为不构成贪污罪。
　　总之，在商刑交叉案件中，法秩序统一性原理能够为前置法所界定的合法行为提出实质出罪路径，避免商事合法行为陷入罪与非罪的纠缠中，乃至借着保护法益的目的而扩张刑罚圈并将商事纠纷刑事化。
（二）商事犯罪对商事行为效力的影响
　　在商刑关系视野下，商刑交叉案件中的商事合法行为不可能构成商事犯罪。[30]刑事判决并不具有高于民商事判决的效力，涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行为效力仍须进行实质性界定。根据2023年12月4日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第16条规定，“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条