内容摘要：在商事诈骗网络化和共犯化的发展态势下，如何有效区分商事诈骗犯罪与民商事欺诈成为商事诈骗案件的关键问题。基于刑民交叉的视角，非法占有目的、欺骗行为和财产损失是界分商事诈骗案件的三大方面。其中，非法占有目的既是不成文的构成要件要素，也是主观违法要素，包括排除意思和利用意思两大部分。鉴于非法占有目的的独特定位，应推动其进行客观化、实质化认定，并建构包括主客观双重路径的排除规则；商事诈骗犯罪的欺骗行为包含内容和程度的要求，要求排除针对基础事实的边缘性欺骗，而仅处罚针对基础事实的根本性欺骗。同时，骗与取之间的特定因果关系，也是商事诈骗犯罪客观行为的重要组成部分；财产损失的判断，应当进行类型性分析，在区分双方交易型、单方给付型和混合交易型的不同商事诈骗案件基础上进行妥善把握。这一制度建构能够有效避免刑事手段不当地介入民事纠纷，实现民刑共治的格局。
关键词：商事诈骗；刑民交叉；非法占有目的；欺骗行为；财产损失
一、刑民交叉视角下商事诈骗案件发展态势的检视分析
　　商事诈骗犯罪是整个商事犯罪体系中最具争议和难以判断罪与非罪的模糊地带，其不仅要求我们对刑法中的商事诈骗犯罪有全面认识，还要求对民商事欺诈与商事诈骗犯罪的关系有深刻把握。因此，从民刑交叉的角度剖析商事诈骗案件的法理与要点至关重要。商事诈骗犯罪由核心罪名与关联罪名组成，核心罪名是指满足诈骗罪全部构成要件的犯罪类型；关联罪名是指相关罪名的构成要件中包含骗取财产行为的犯罪类型。其中，核心罪名又可以区分为一般罪名（《刑法》第266条诈骗罪）与特殊罪名（《刑法》第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198条保险诈骗罪、第224条合同诈骗罪、第224条之一组织、领导传销活动罪、第271条骗取型职务侵占罪）；关联罪名可以区分为骗取类犯罪（《刑法》第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、第201条逃税罪、第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、第205条之一虚开发票罪）与其他犯罪（《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪、第222条虚假广告罪、第307条之一虚假诉讼罪）。核心罪名与关联罪名最大的区别在于，行为人主观上究竟是非法占有目的，还是仅存在非法使用目的。
（一）商事诈骗犯罪的网络化态势
　　近年来，商事诈骗犯罪的网络化趋势明显，犯罪空间从线下转移至线上，犯罪形态更加多元。由此产生的司法争议是：是否网络空间实施的诈骗犯罪均为电信网络诈骗犯罪？以及，面对海量的受害人，如何实现证据搜集的公正和效率？
　　案例1：张某培训诈骗案。2019年3月至2021年8月，张某等人以A公司的名义为学员提供考前培训、考试报名以及申领证书等服务，并且声称能够办理国家颁发、认可的资格证书。经查证，虽然学员按照A公司的操作确实能够获取证书，但A公司在宣传的过程中，夸大了单位资质、证书功能和服务内容。办案机关认为，A公司的行为构成诈骗罪。在核实被害人人数和诈骗金额时，办案机关查证了19名学员的8万元涉案金额后，推定所有报名参与培训的8000名学员都为本案的被害人，认定诈骗数额为三千七百余万元。
　　本案的争议焦点在于，张某等人所实施的行为是否为电信网络诈骗，能否适用相关司法解释中被害人数量和诈骗金额的推定规则？对此，存在两种观点：第一种观点认为，2022年《反电信网络诈骗法》第2条规定：“本法所称电信网络诈骗，是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。”张某的行为符合该条的全部特征，应界定为电信网络诈骗，可以适用推定规则。〔1〕第二种观点认为，刑法中的电信网络诈骗，是指没有任何交易基础而采取欺骗方法实施的诈骗犯罪活动，具有定型性特征，应当将利用网络实施的普通诈骗犯罪活动与之区分开来。〔2〕张某的行为具有交易基础，如果构成犯罪仅为利用网络实施的普通诈骗，而不属于电信网络诈骗，不可以适用推定规则。
　　本文赞同第二种观点，张某等人的行为并非电信网络诈骗。这是由于虽然根据《反电信网络诈骗法》第2条的规定，似乎只要利用网络实施的诈骗行为，均属于电信网络诈骗，但2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，以下简称《2016年电诈意见》）对电信网络诈骗犯罪有特殊限定，司法实践中应当区分电信网络诈骗犯罪与利用网络实施的普通诈骗犯罪。具体而言：第一，从行为内容来看，电信网络诈骗犯罪没有任何的交易基础，而利用网络实施的普通诈骗犯罪通常有一定的交易基础。第二，从行为场景来看，电信网络诈骗犯罪往往具有高度的隐蔽性，伴随的“两卡”犯罪隐蔽性极强；而利用网络实施的普通诈骗犯罪，在外观上通常表现为一种经营行为，隐蔽性不强。第三，利用网络实施的普通诈骗犯罪通常还具备有效的退货退款路径、固定的经营场所、合法的资质等，而这些都是电信网络诈骗犯罪所没有的。本案中张某等人具有一定的交易基础且并不隐蔽，显然不属于电信网络诈骗犯罪的形式，其仅为传统诈骗犯罪的网络异化，两者存在本质差异，从而应当排除上述司法解释的适用。
　　张某等人的行为不属于电信网络诈骗犯罪，故无法援用《2016年电诈意见》规定的电信网络诈骗中被害人人数及诈骗数额的推定规则。〔3〕不同于传统诈骗犯罪的数额“以查实的被害人人数及金额认定”的认定规则，电信网络诈骗犯罪的数额采取“综合全案事实认定犯罪金额”的推定规则，综合认定方法强调当逐一取证不能时，借助现有证据予以整体推断，即不需要司法机关积极证明，只要基础事实的证明便意味着推定事实的自动成立。〔4〕在电信网络诈骗犯罪中，鉴于无法对每笔诈骗金额做一一核实，故上述司法解释采用了推定的方式来证明诈骗金额，并允许被告人提供相应证据证明涉案账户内的钱款不属于诈骗所得，系举证责任倒置。综合认定的推定规则“不要求把每一条信息与被害人印证、不必达到‘排除合理怀疑’的程度，而只要达到优势证明标准即可”，〔5〕这是基于特殊案件的现实情况、数据分析超越传统法定证据等特征所作出的科学判断，对于解决司法证明的困难、贯彻特定刑事政策以及提高认定事实的效率，都有着积极的意义，〔6〕但也由于被告人承担证明推定事实不成立的证明责任、否则即承担罪名成立的“败诉风险”，推定规则体现出一种入罪思维。因此，相对于传统诈骗犯罪而言，电信网络诈骗犯罪的被告人在证明责任上无疑处于先天不利的司法境地。〔7〕在本案张某等人的行为不属于电信网络诈骗犯罪的情形下，无法适用推定规则，不应当将8000人都认定为被害人，而应当仅认定已经查实的19名被害人，办案机关如果认为被害人和犯罪金额有遗漏，应当按照传统诈骗犯罪的处理方法，进一步查实、查清有关犯罪事实。
（二）商事诈骗犯罪的共犯化趋势
　　近年来，商事诈骗犯罪案件的共犯化特征明显，截止2024年4月30日，在中国裁判文书网共检索到商事诈骗犯罪416483件，其中涉及共同犯罪的有257194件，〔8〕占比约55.22%。商事诈骗案件呈现如下特征：①商事诈骗案件的共犯性明显加强，且呈现集团化、企业化趋势，部分商事诈骗案件中的共犯结构与企业组织结构高度重合，呈现自上而下的链条式犯罪参与特征。这表明，借助现代企业的合法形式外衣，商事诈骗犯罪的组织性特征得到强化，部分案件中甚至整个企业都被评价为犯罪组织。②商事诈骗案件中共犯的“同盟结构”有所改变，“内外勾结”型共犯日趋普遍。在商事诈骗共同犯罪案件中，企业人员利用工作便利与外人骗取单位财物的“内外勾结”型案件数量逐渐增多，占比约为47.21%，这从侧面反映出我国企业对外合作中较为普遍存在的第三方关联风险。在商事诈骗犯罪共犯趋势下，如何对客观上促进了商事诈骗犯罪的实现但可罚性较低或欠缺可罚性的人员卸责，如何合理区分企业管理人员、业务人员和技术人员的责任存在较大争议。
　　第一，管理人员的签字责任分配问题。在司法实践中，经常存在企业管理人员在与犯罪有关的财务审批、财务报表等重要文件上签字，却在案发后表示不知情、不清楚，或没有对文件内容进行实质审查的情形，这一抗辩理由通常难以获得法院支持。换言之，在刑事司法实务中似乎逐渐形成了“签字即有责”的共识，处于管理层的人员签字后要想卸除责任，原则上必须提供相反证据。考虑到签字者未必实际参与商事诈骗，法院也可能对签字但确不知情的管理人员给予适当的刑罚减让，于是个案中可能出现直接责任人员的刑事责任明显重于签字的管理人员的情况。例如在B公司骗取贷款案中，在B公司虚构材料骗取贷款的过程中，叶某作为B公司实际控制人陈某的代持股人，在签字前书面强调“请依法依章办理”，经调查叶某仅代持股权，在B公司没有实际的决策权，相反的有力证据成为其不被起诉的重要依据。
　　第二，业务人员的劳务责任分配问题。近年来，商事诈骗共同犯罪案件中仅提供劳务人员的卸责愈发受到司法机关的重视，无罪案件数量逐渐增多，在判断劳务人员是否构成犯罪的场合，行为人入职时长、参与程度、是否分配赃款等成为重要的考量因素。例如在C公司合同诈骗案中，业务人员隋某按照公司副总赵某的要求制作假合同，在交易过程中C公司利用假合同骗取D公司货款两千余万元。检察机关虽以合同诈骗罪起诉，但同时认为隋某受C公司雇佣提供劳务，仅领取劳务报酬而没有分得赃款，实际工作不足半年，犯罪情节轻微不予起诉。这表明，仅提供劳务的业务人员虽然在客观上促进了犯罪结果的实现，但如果仅获取劳务报酬而没有从犯罪所得中分得赃款，则司法实践要么认为其欠缺参与共同犯罪的故意而直接认定为无罪，要么由于犯罪参与程度较低而不起诉、免予刑事处罚，〔9〕即便少数被判刑的，基本也都予以缓刑处理。
　　第三，技术人员的技术责任分配问题。为商事诈骗犯罪提供技术服务的人员，通常难以卸除其刑事责任，甚至在个案中被认定为主犯。例如在F公司非法传销案中，E公司的实控人秦某和技术人员陆某共谋开发具有传销功能的商业软件，F公司购买后用该软件进行传销。办案机关认为，陆某作为开发传销软件的技术人员，对于传销活动而言具有不可替代的重要作用，陆某和秦某可以构成组织、领导传销活动罪的共同犯罪，均系主犯。然而，这一观点存在商榷的余地：一方面，秦某、陆某仅提供技术支持，没有实施“拉人头”的传销行为且没有从传销所得中获得分成，参与程度较低，司法实践也存在相关技术人员认定为从犯的判例。例如，在吴某利等合同诈骗案中，吴某利等人通过电视进行虚假广告宣传，隐瞒公司没有产品销售渠道的事实，以投资签字笔笔芯生产可获得高额回报为诱饵，诱骗他人签订生产加工合同，招聘加工制作中性签字笔的加盟商。办案机关认为，石某齐作为技术部门负责人，组织技术人员进行加盟客户的培训、产品验收、诱骗被害人进行设备升级，起次要辅助作用，系从犯。〔10〕另一方面，技术人员组织、领导传销的行为可认定为帮助信息网络犯罪活动罪。〔11〕技术服务、技术支持能够直接为本罪的构成要件所涵摄，陆某的行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
（三）商事诈骗的关键问题：区分商事诈骗犯罪与民商事欺诈
　　由于商事诈骗犯罪与民商事欺诈在形式上高度相似，都体现为在商事交易过程中实施欺骗行为，司法实践中民商事关系的一方当事人利益受损时，经常会以其遭受诈骗为由报案，司法机关也容易受报案人的误导，将民商事纠纷误判为商事诈骗犯罪，但两者关键的主客观要件存在本质区别。换言之，并非一有欺骗行为就构成诈骗犯罪，民商事活动中绝大多数的欺骗行为属于欺诈范畴，无需作为商事诈骗犯罪处理。故此，如何有效界分商事诈骗犯罪与民事欺诈，成为解决该问题的关键所在。然而民法学者大多认为，刑法中的商事诈骗犯罪，在民商法中其实往往只是一个欺诈问题，两者难以区分，事实上也没有区分的必要。〔12〕部分刑法学者也赞同这一观点，认为商事诈骗犯罪与民商事欺诈的区分是一个伪命题，没有必要将民商法的判断强行加给刑法，或者将刑法的判断强加给民商法。〔13〕商事诈骗犯罪与民商事欺诈有时确实难以作出精确区分，但是：其一，区分困难并不意味着无需区分，司法实践的大量判决中出现“本案仅为民事纠纷，尚不构成刑事犯罪”“仅为民事欺诈，不构成诈骗”等表述。其二，在民刑之间切割诈骗犯罪与民商事欺诈，并非要让二者泾渭分明，而更多的是实现“商（民）进刑退”，避免民商事纠纷刑事化。在民商事纠纷中，准确甄别商事诈骗犯罪的成立与否，需要贯彻“形式入罪实质出罪”的判断逻辑，〔14〕对商事诈骗犯罪的构成要件进行实质解释，防止将民商事纠纷误判为刑事犯罪。
　　案例2：黄某正合同诈骗案。〔15〕在与德恒公司合作过程中，黄某正通过虚开送货单并将虚假送货单混杂在真实送货单中的方式，致使签证单上反映的工程量与实际施工不符。2017年10月，德恒公司向公安机关报案称，黄某正诈骗该公司工程款。
　　本案一审判决合同诈骗罪成立，二审认为黄某正只构成民事欺诈而不构成合同诈骗罪，并提出了界分刑事诈骗与民商事欺诈的四个方面：①主观故意方面。民商事欺诈的行为人既具有承担约定民商事义务的诚意，又具有通过实施部分欺诈行为附带获得合同约定标的费用之外多余费用的目的。而合同诈骗的行为人不具有承担约定民商事义务的诚意，只是意图非法占有、控制对方的财物。因此，虽然两者都具有非法占有的目的，但非法占有目的在主观故意中的意义不同。②客观行为方面。民商事欺诈的行为人在履行合同的基础上，又附带实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，而合同诈骗的行为人仅实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，却完全没有实施履行合同的行为，或者即使行为人虚假实施部分履行合同的行为，也仅仅是为实施虚构事实或者隐瞒真相的行为提供掩护。因此，虽然两者都采取了欺骗手段，但骗取对方财物的客观行为中重点不同。③履约能力和态度情况。民商事欺诈的行为人在行为时和履行合同过程中具有能够履行合同的能力和积极履行合同的态度；而合同诈骗的行为人在签订合同时和履行合同过程中往往不具有履行合同的能力和积极履行合同的态度。④取得财物的处置情况。行为人对取得财物的处置情况，在相当程度上反映了其行为时的主观心理态度，行为人将取得财物全部或大部分用于履行合同的，即使客观上未能完全履行合同义务，一般应当认定为民商事欺诈，不宜按照合同诈骗罪论处。行为人将取得财物全部或大部分用于挥霍、从事非法活动、携款逃匿的，一般应当认定其具有非法占有的故意，构成犯罪的可以按照合同诈骗罪论处。具体到本案，法院认为，被告人黄某正等人的主观目的是谋取不当利益，但其夸大数量的欺骗行为对合同整体适当、全面履行不具有根本影响，因而属于民商事欺诈行为。由于该工程尚未竣工验收，德恒公司尚欠黄某正工程款未付，虚报工程量可在竣工验收后通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。
　　总之，通过总结近年来商事诈骗的典型案例与裁判规则，界分商事诈骗犯罪与民商事欺诈主要基于三个层面：①主观上的非法占有目的；（2）客观上的欺骗行为；③结果上的财产损失。
二、刑民交叉视角下商事诈骗案件主观目的的刑民界分
　　长期以来，“非法占有目的”是商事诈骗犯罪等财产犯罪的主观特征提炼，纵观理论与实务，非法占有目的之争虽然远未结束，但就其区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能在一定程度上已经达成了共识，被司法实践视为判定商事诈骗犯罪成立与否最核心的构成要件。
（一）非法占有目的的理论定位
1.非法占有目的的功能
　　根据构成要件的故意规制机能，主观构成要件要素的内容与客观构成要件要素的内容具有一致性。而商事诈骗犯罪中非法占有目的是故意之外的主观要素，属于不成文的构成要件要素，而且是主观的超过要素，〔16〕即不要求与之相对应的客观事实，仅存在于行为人的内心即可。为了增强非法占有目的的确定性，理论上也作出了使之客观化、实质化的努力。在刑法理论上，商事诈骗犯罪属于断绝的结果犯（kupierte Erfolgsdelikte），或称直接目的犯，与短缩的行为犯或间接目的犯需要行为人实施与构成要件行为相区别的其他行为不同，〔17〕直接目的犯通常只要行为人实施符合构成要件的行为就可以（但非必然）实现其目的。例如《刑法》第192条规定的集资诈骗罪，只要行为人以集资的方式诈骗社会公众，一般就可以实现非法占有集资款的目的。
　　与此同时，根据构成要件的违法·有责类型说，大体可将目的犯的目的作为违法要素，只有同时符合主客观要件的行为，才具有目的犯的违法性。〔18〕在直接目的犯中，要求行为人将目的的内容作为确定的东西加以认识，即行为人主观上必须确定自己将要实现的目的内容。因此，诈骗罪中的非法占有目的，是比故意犯罪的认识因素和意志因素更为复杂、深远的一种心理态度。
2.非法占有目的的内容：排除意思 利用意思
　　学界有力观点认为，非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”所构成，即排除权利人、将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的（经济）用途对之进行利用或者处分的目的（利用意思），两个要件缺一不可。〔19〕从理论上看，由于非法占有目的系主观的超过要素，同时强调“排除意思”和“利用意思”，等同于为非法占有目的上了“两道枷锁”，更有利于限定商事诈骗犯罪的成立范围。与此同时，为了防止非法占有目的的泛化，我国刑法