内容摘要：刑法因果关系理论是刑法理论体系这棵大树基干上的部分树桩，将因果关系理论这个树桩单独抽出来，垂直于它的正中心进行横断切面解剖和分析，可以看出中外刑法因果关系理论发展的纹理和各种学说的优劣，以及刑法因果关系未来发展的图景。分析当下中国刑法学界和司法实务界的现状，可以发现因果关系理论极不统一。因果关系理论横断切面的剖析最终仍然要寻求纵向切面的发展。危险的现实化说具有穿越以往因果关系理论的各种学说的现实力量，它在以往因果关系理论基础之上发展而来，同时又克服了以往因果关系理论的缺陷，置于因果关系理论之桩的横断切面上和其他因果关系理论比较，危险的现实化理论相对而言更具有优势。
关键词：刑法因果关系；相当因果关系说；归责范围；危险的现实化说
中图分类号：DF611　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2024）08-0064-19
刑法中的因果关系，是指危害行为与危害结果之间存在的原因与结果的关系。换言之，危害行为引起了危害结果，危害结果则是由危害行为所引起，危害行为是原因，危害结果则是因果关系之“果”。刑法因果关系理论，是客观不法要件中的重要组成部分，也是认定行为人是否应对其行为负责的必备条件。然而，由于因果关系理论的复杂性，我国刑法理论对其一直存在争议。如果将整个刑法理论体系比喻成一棵大树，那么，因果关系理论则是这棵大树基干上的部分树桩。将因果关系理论这个树桩单独抽出来，垂直于它的正中心进行横断切面解剖和分析，可以看出中外刑法因果关系理论发展的纹理和各种学说的优劣，并且，通过因果关系理论的横断切面图，亦可以明了刑法因果关系未来发展的图景。横断切面的因果关系理论分析将向我们展示，刑法因果关系理论并不存在绝对的以新代旧之说，同时，如何寻求一种能够穿越乃至克服横断切面图上各种因果关系理论的不足且更为合适的因果关系理论，则是对因果关系理论横断切面予以分析之后的最终目的。
一、刑法因果关系理论作为独立理论之粧的必要性
刑法理论上，对于是否需要因果关系理论有争议。德国学者M.E.迈耶否定了因果关系理论的必要性。他认为，“只要事实是明确的，因果关系的确定不需要通过理论来加以解释。建立因果上的关联是人类知性（Verstand）最基础的功能，一般而言，每个孩子的经验都足够掌握这点”。〔1〕人们的经验能够判断结果发生的原因，但是，并不能因此确定行为的刑事可罚性，因此，“与我们否认因果问题的观点完全一致的是”，“决定性的考虑都要从责任理论那寻求答案……因此，未来的法律不用去主张对某种类型的因果关系加以限制”。〔2〕然而，从行为的刑事可罚性角度否定因果关系具有片面性，因果关系作为事实以及在此事实基础上的规范判断，对于决定行为的构成要件符合性进而决定行为的刑事可罚性具有重要作用。
　　任何犯罪都有因果关系的存在。虽然说举动犯中只要行为人实施了危害行为，就可以判断犯罪成立，但这并不意味着举动犯中不存在因果关系，只是因为举动犯并不要求结果的存在，因此不需要特别判断因果关系的问题。刑法以保护法益为目的并且具有重要的刑法解释功能，〔3〕只能处罚使法益遭受实害或者危险的行为，〔4〕其中结果犯是以造成法益实际侵害为条件才能成立的犯罪，故而要求危害行为和危害结桌之间必须具有原因与结果的因果关系，这就是因果关系的问题。例如，在结果加重犯中，当行为人实施了符合基本犯罪构成要件的实行行为，但是产生了某种超出基本构成要件结果的加重结果，此时，就必须讨论实行行为与危害结果之间的因果关系。比如，我国《刑法》第234条故意伤害罪，当致人重伤的加重结果出现时，它是否由行为人的危害行为所引起？这样的因果关系就必须进行具体判断。再比如，《刑法》第266条诈骗罪，只有行为人实施了隐瞒真相欺骗他人的行为，并使他人陷入错误认识，在此基础之上，被害人实施了处分其财产的行为才可能构成本罪，为此，必须判断欺骗行为与被害人交出财物的行为之间是否有原因与结果的关系。
　　因果关系属于客观事实方面的内容，与行为人的主观故意或者过失无关。行为与结果之间如果在客观上存在着原因和结果的因果关系，即便行为人对于原因缺乏认识，也不影响因果关系的存在。同时，因果关系这一客观事实属于构成要件符合性判断中的内容，与违法性和有责性无关。如果仅有客观事实而缺乏原因与结果之间的因果关系，那么构成要件符合性难以判断，危害结果应该由谁负责也难以确定。因此，因果关系是犯罪成立要件中不可或缺的要件，它的成立不受违法性和有责性的影响，即便行为欠缺违法性或有责性，也不影响因果关系的成立。
二、横断切面的展示与分析：中国与外国刑法因果关系的理论
　　为了解决刑法因果关系问题，中外刑法理论提出了各种学说，这些用于解决因果关系的理论即为因果理论，其中包括中国刑法传统的因果关系理论，以及外国刑法因果关系理论，而当前中国刑法的因果理论应该吸取各方精华，配合刑法人本化的趋势来进行迭代升级。〔5〕
（一）中国刑法传统因果关系论：必然与偶然的因果关系论
　　必然与偶然因果关系论是中国刑法传统因果关系理论。在因果关系的问题上，我国传统理论秉承马克思主义辩证唯物主义偶然与必然因果关系学说，将哲学中的必然与偶然因果律纳入刑法因果关系视野。必然的因果关系是指，危害行为包含着引起危害结果发生的必然根据，危害行为对危害结果的发生起着引起和决定的作用。简言之，危害结果是由危害行为直接引起的，这就是必然的因果关系，又称直接的因果关系。偶然的因果关系是指，危害行为对于危害结果的发生起着一定作用，但危害结果的发生并非由危害行为直接决定，而是由于外界的其他原因交织在一起而出现的结果。简言之，危害结果是由危害行为间接引起的，这就是偶然的因果关系，又称间接的因果关系。只有必然（直接）的因果关系才是刑法中的因果关系，偶然（间接）的因果关系不是刑法中的因果关系。
　　理解中国刑法中的必然与偶然因果关系论，必须从马克思主义辩证唯物主义哲学入手。
　　首先，借鉴马克思主义哲学，刑法中的因果关系被界定为原因和结果之间引起与被引起的关系。马克思主义认为，人类历史的发展是由某种必然性支配着的，但是偶然性也起着自己的作用，并且在辩证思维中包括在必然性中。“被断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然性隐藏在里面的形式。”〔6〕在普遍联系的世界中，原因和结果融化于其中相互作用，“由于人的活动，就建立了因果观念的基础，这个观念是：一个运动是另一个运动的原因”。〔7〕由此，建立起了引起与被引起的马克思主义哲学的因果关系，这一关系后来被中国刑法学者直接用来定义刑法中的因果关系亦即原因与结果之间引起与被引起的关系。
　　其次，借鉴马克思主义哲学，因果关系和必然性与偶然性建立了联系。马克思主义认为，事物的发展摆脱不了抽象的必然性，也摆脱不了偶然性，物质从自身中得到的发展既是纯粹的偶然，但又“是一步一步地必然地决定了的”，事物的不断发展是“物质的本性，因而这是在具备了条件（这些条件并非在任何地方和任何时候都必然是一样的）的任何情况下都必然要发生的”。〔8〕同时，必然性和偶然性以及原因和结果这两对范畴，既是相互对立又是相互作用的，“如果我们把那些在宇宙运动的相互作用中暂时地和局部地孤立的或者被我们的反思所孤立的个别原因，称之为起作用的原因，那么我们绝没有给它们增加什么新的规定，而只是带入了一个混乱的因素而已。不起作用的原因决不是原因”。〔9〕“同一和差异——必然性和偶然性——原因和结果——这是两个主要的对立，当它们被分开来考察时，都互相转化。于是必须求助于‘根据’。”〔10〕这里的“不起作用的原因决不是原因”体现了原因对结果的必然性，以及原因和结果之间的相互作用，而这里的“根据”体现了作为原因的必然性存在，原因对结果的发生有必然性，也有偶然性，因为根据马克思辩证唯物主义哲学，偶然性在辩证的思维中包括在必然性中。
　　中国刑法传统因果关系理论，借鉴了马克思恩格斯哲学的必然性和偶然性理论，以及世界的普遍联系和单个现象之间引起与被引起的关系，从而在新中国刑法学中首次定义了因果关系问题，它以危害行为是否包含着产生危害结果的内在根据为标准将刑法中的因果关系划分为必然因果关系与偶然因果关系。必然与偶然因果关系说中的争议问题是，偶然的因果关系是否为刑法中的因果关系？一种观点认为，偶然因果关系不是刑法中的因果关系，因为“只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。如果某一现象虽然有发生结果的实现可能性，但在其发展过程中，偶然地与另一因果性的锁链联系在一起，以致由另一现象合乎规律地产生这一结果时，那么，前一现象和所发生的结果之间就没有因果关系（有的认为有偶然因果关系）”。〔11〕但是，经过理论上的争论和发展之后，主张必然与偶然因果关系论的学者基本都赞同，偶然因果关系也是刑法中的因果关系。“必然性是由内因决定的发展趋势，偶然性是由外因决定的发展趋势，事物的发展趋势由内因与外因同时决定，或者说，事物的发展趋势是必然性与偶然性的统一，也是内因（根据）与外因（条件）的统一。既然如此，偶然因果关系就是条件与结果之间的关系。”〔12〕由此，必然与偶然因果关系论的主流观点认为，必然因果关系是刑法因果关系中基本的、主要的表现形式，偶然因果关系是刑法因果关系中非主要的表现形式。“刑法中的因果关系，应当是必然联系与偶然联系的统一。刑法中的偶然因果关系，是指危害行为对危害结果的发生起非根本性、非决定性作用，二者之间存在外在的、偶然的联系。”〔13〕从哲学到法学，刑法中的因果关系由此建立起来。
　　当下中国刑法学有关因果关系论不断借鉴大陆法系德日刑法理论并出现了很多新的学说，但是，中国刑法传统必然与偶然的因果关系论，在当今中国刑法理论中还有一席之地。〔14〕
（二）外国刑法因果关系理论：横断切面上主要学说之分析
　　我国刑法属于大陆法系，故而本文所说的外国刑法因果关系理论并不包括英美法系。大陆法系因果关系理论主要有条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论。
1.条件说
　　条件说（Bedingungstheorie）最早由奥地利刑法学者尤利乌斯·格拉泽（Julius Glaser，1831-1885）于1858年出版的《来自奥地利刑法的论述》中提出。其后，由德国刑法学者马克西米利安·冯·布里（M.V.Buri，1825-1902）19世纪60年代至80年代撰写多本著作为该理论奠定更加深厚的基础。条件说认为，只要实行行为与结果之间存在条件关系就可以认定因果关系的存在，这种条件关系是指“没有前者就没有后者”或者“若无A就无B”的关系，这种关系实际上认为所有的条件都具有等值性。格拉泽是提出等值理论的第一位代表人物，他在1858年就写道：“一旦可以想象在事件发生的地点，只要这个自然人不存在，这个结果就根本不能出现，或者将以完全不同的方式出现，那么，人们就应当能够肯定这个结果是由他的活动的作用产生的。”〔15〕这一理论后被称为等值理论（?quivdenztheorie），“这个理论经常使用的公式是：导致一个结果的各种条件，在具体结果没有被取消就不能想象其不存在时，都应当看成是原因。”〔16〕在冯·布里任德国帝国法院顾问身份的影响下，以等值理论为内容的条件说，在司法判决中得到承认，随后逐渐扩大了其影响力。
　　例如，A枪杀案中，〔17〕B想逃往国外，A追踪至机场将他枪杀，而B本来要乘坐的飞机起飞后坠入大海，机上人员无一生还。后来发生的飞机坠毁事件，对A的举止与B的死亡之间的因果关联没有意义。虽然本案中存在B“总有”（即不论是通过什么方式）一死的这样一个因果问题，但是，在这里决定性的是要根据如果略过A的枪杀行为，具体的结果（即枪击死亡）是否就可以消失。若无A的杀人行为，B就不会以此方式和在此时刻死亡。
　　德国法院运用条件说进行判决时使用了一种“略过”法，其公式是：“构成刑法意义上的原因的，是结果的任何一个如果略过它，则具体形态的结果便不能够成立的条件。”〔18〕在等值理论的作用下，条件说中结果的所有条件均被等而视之，因此条件说也被称为相当说。
　　条件说在面对结果条件中的数个原因行为时，会扩大责任的范围。条件说采取无A即无B的等值理论，它将结果发生的条件，均视为等价值的，实际案件中导致结果发生的原因很多，诸多条件共同导致结果的发生，而等值理论导致条件关系的认定范围没有边际。同时，由于导致结果发生的条件很多，因此准确地确定因果关系受到阻碍，如果无法准确知道何种原因或者说哪个条件导致了结果的发生，就不应该让任何人为结果承担刑事责任。
　　例如，甲乙因口角发生互殴，甲伤害乙，乙在送医院的途中，因救护车发生事故而死亡。根据条件说，所有的条件都是等价的，只要存在着无A就无B的关系，那么这个条件就是结果发生的原因。分析本案，如果没有甲伤害乙的行为，乙就不会被送往医院；如果乙不去医院，就不会发生送乙的救护车遭遇事故，乙就不会死亡，因此，甲成立故意伤害（致死）罪。再如，周某过失致人死亡案中，〔19〕2001年6月29日，周某与单位副局长肖某一起去某县协调工作。吃完晚饭后，当夜22时许，肖某乘坐周某驾驶的车辆返回。当行至京沪高速公路某路段时，肖某因故坚持下车，周某劝其上车未果后独自驾车回家，后与多人返回寻找未果。次日8时许，肖某被发现死于高速公路的行车道上，已被乱车轧得支离破碎。按照条件说分析本案，如果没有周某抛下肖某的行为，肖某就不会独自在高速公路上；如果肖某不在高速公路上，就不会发生其被碾压致死的结果，因此，周某成立过失致人死亡罪。
　　很显然，这样的归责范围过于宽泛。为此，条件说一般反驳称，由于可通过故意、过失来限定犯罪的成立范围，所以并不存在问题。但是，对于这一反驳进行的再次反驳也很有影响力，以至于在条件说内部形成了因果关系中断论、原因说等观点进行理论上的争鸣。〔20〕
　　条件说在实务中还存在着条件关系认定困难的问题。例如，日本刑学者松宫孝明指出，在瓦斯泄漏事故的现场，因汽车发动机引发了瓦斯燃烧，而后不久在附近发生了瓦斯爆炸的场合，乍一看，前者似乎是后者的条件，但是，流体力学专家可能会通过鉴定否定这一点。又如，被害人尽管看起来像是被殴打致死，但实际上死因有可能是内因性颅内出血。〔21〕在这些场合，律师和法官等并不能全部了解专业问题，对这些案件的判断必须谨慎。
　　条件说所受到的批评，究其根本原因在于，条件说过于宽泛地肯定实行行为与结果之间的因果关系，并将造成结果发生的所有条件在形式上等同对待，“从原因链的每一个环节的原因等值中不能得出法律等值”，〔22〕由此，原因与结果的联系更多地体现为事实上的条件关系，没有合理区分事实因果关系即归因与法律因果关系即归责之间的界限。
2.原因说
　　原因说是在批判条件说的基础之上产生的，条件说将结果发生的所有条件在形式上等同的不合理性饱受批评。原因说也称为个别化说，主张通过某种标准，从对结果产生影响的所有条件中选择出最有价值的可以成为“原因”的个别条件，只有该条件才对结果的发生具有因果关系。基于确立个别条件的标准不同，原因说里又有优势条件说、最终条件说、重要条件说、最有力条件说，其核心都是为了找出对结果的发生最有决定作用的条件，亦即可以成为“原因”的条件。
　　原因说（individualisierende Kausalit?tstheorie）最早可以追溯到德国学者冯·普芬道夫（S.von Pufendorf，1632-1694），其在1672年专著《论自然法和民族法》（De jure naturae et gentium）中区分了行为的主要原因和次要原因。卡尔·斯鸠贝尔（Christoph Karl Stübel，1764-1828）在1805年《关于犯罪的构成要件》中提出了客观说。冯·费尔巴哈在1823年《德国刑法教科书》中，区分了使得犯罪发生的充足原因与次要原因。“每一个违法行为都以有一个作为产生作用的原因的特定人为前提条件，且在该人的意思和行为中，包含了使得犯罪发生的充足原因”，“在每一个原因中均有可能出现次要原因”。〔23〕海因里希·卢登（H.Gottlieb Luden，1810-1880）在1840年《根据一般德国法的犯罪构成要件》中提出了借用说。“在这一部分的结束之处，有必要对于每个行为所包含两个组成部分中的另一部分作出一些说明，也就是外在于行为人的，他的积极活动或者消极活动所引起犯罪现象产生的原因。因为除了借用（Vermittelung）外在于行为人身上的动力（Kr?ften）或者原因，不可能招致外在于行为人的犯罪现象的产生。并且就像所提到过的，这些力量和原因，只要是由人类活动所引起的，就必须视为是人类行动的一个组成部分。”〔24〕借用说的实质还是阐释原因与结果之间的因果关系。
　　德国学者冯·巴尔于1871年出版了代表性著作《法律、特别是刑法中的因果关系理论》，在该书中，他认为原因说具有脱离自然意义上因果关系的趋势，“在一个现象的全部条件中区分一个原因，首先取决于观察者的出发目的；因此，我想把法意义上的因果关系与自然意义上的因果关系区分开来，在法的意义上，这只是一个挑选人的责任的问题……当我们称某物为原因时，我们假定如果没有这个东西，我们所想到的情况的变化就不会发生；一切都会保持正常和规律……因此，有人反对说，根据我的理论，只有与事物的正常进程相矛盾的东西才能成为原因，这是荒谬的，这是不成立的；只是说，我们看待事物的方式，通过指定某种条件或预设为原因，从而赋予了它一个特殊的位置”。〔25〕卡尔·宾丁于1872年代表性著作《规范与规范违反》中提出了优势条件说，在他看来，“世界上的每一个变化都是一种力量对另一种力量的胜利斗争的结果，是破坏现在的组成部分对那些努力维护它或把它带到另一个方向的组成部分的胜利斗争……原因是促成结果的条件比阻碍结果的条件更多”。〔26〕冯·毕克迈耶在1885年《关于刑法中的原因概念和因果关系》一书中提出了最有效条件说：“刑法意义上的原因必须是结果的条件中，比其他条件对结果的贡献更大的条件。”〔27〕科勒（Kohler）认为，“这个决定性因素就是原因：它与条件的重要性并不在于它的不可或缺性，因为不可或缺性也是条件……它在于它对成为的种类具有决定性”。〔28〕
　　可见，原因说的提出就伴随着自身的缺陷。从主要和次要原因说到充足与次要原因说，再到借用说、优势条件说和最有效条件说等，可以说主要原因说的学者除了界定什么是原因说之外，就是致力于从众多原因中寻找能够成为结果的那个原因。尤其是，宾丁的优势条件说奠定了原因说的基石。由于条件说将所有条件等值看待导致责任范围扩大，为此，必须从无数条件中界定出一个原因，而这个原因与其他条件是有本质区别的。宾丁认为，“相对于结果而言有利的或不利的条件等值对待的方式，规定原因是一种在现有的条件中对结果的产生起决定作用的行为，也即所谓的‘优势理论’（Uebergewichtstheorie），又称为决定性条件说，该理论会得出一个矛盾的结果，总是只有那个最近的条件才可能是原因”。〔29〕其他寻找“原因”条件的标准学说如决定性条件说、重要条件说、最有力条件说、动力条件说、最终条件说等，其基本逻辑和优势条件说是一致的，即从众多条件中寻找可以对结果负责的条件亦即原因。如果予以对比性说明，原因说中的众多学说大致内涵如下：优势条件说，又叫决定性条件说，是指对于结果的发生具有决定作用的条件即为原因；重要条件说，是指对于结果的发生具有重要作用的条件即为原因；最有力条件说，是指对于结果的发生最为有力的条件即为原因；动力条件说，是指对于结果的发生具有动力的条件即为原因；最终条件说，是指时间上和结果的发生离得最近的那个条件就是原因。由于原因说的学说众多，这直接导致了司法实务很难根据原因说判断刑法因果关系。
　　例如，“甲伤害乙，造成重伤，乙在被送往医院途中因救护车发生交通事故而死亡。根据原因说，是否能将乙的死亡结果归责于甲”。分析思路如下：（1）由于原因首先是根据某种标准筛选出的条件，a甲的伤害行为与b救护车的交通事故都是被害人死亡结果的条件，a和b均有可能成为原因。（2）在原因说的不同标准中，最明确的就是最终条件说，即本案中时间上在后面的b行为才是最终条件，因此乙的死亡不能归责于甲。其次，按照优越性条件说或动力条件说，可以认为a行为赋予了结果发生方向性的条件或动力，所以乙的死亡可以归责于甲。最后，最有力条件说和决定性条件说的判断实际上已经涉及社会评价、社会一般人经验法则，这已经超出原因说的范畴，已经是相当因果关系中的相当性判断或者危险现实化理论中的行为作用力大小的判断了。
　　可见，原因说的根本缺陷在于，对于结果发生的诸多条件的筛选标准具有一定的主观性和不确定性，何谓优势条件或最重要条件或最有力条件等，都是充满主观性的价值判断，得出的“原因”条件之结论非常不确定；如果仅以最终条件为标准，又过于机械并限制了对真正原因的寻找。“何谓最有力条件，只能靠感觉来决定；仅以最终条件为原因，其归责范围又过窄。”〔30〕除了标准不明确的缺陷之外，在诸条件中只选择一个作为原因的逻辑也排除了共同原因的可能性。〔31〕虽然条件个别化的判断标准学说很多，但是问题就在于挑选出这一“原因”的基准，原因说的支持者中，谁也不能提出一个普适性的判断基准，所以，近年来原因说已经完全丧失了支持者。〔32〕
3.相当因果关系说
　　相当因果关系说是指，按照一般人社会生活上的经验，实行行为导致的构成要件结果的发生是相当的，即实行行为与构成要件结果之间的关系必须不是异常的、不适当的，这种情形下才具有刑法上的因果关系。
　　相当因果关系说（Ad?quanztheorie）的创立者并非法学家，而是一名德国医生，即弗莱堡的心理学家冯·克里斯（Johannes von Kries，1853-1928），在他的论文《关于概率和可能性的概念以及它在刑法中的意义》（über die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und M?glichkeit und ihre Bedeutung im Strafrechte）中，他将原因转换为一个概率问题，在不规律的情形下是不能适用的。〔33〕随后，克里斯将其理论用于刑法，以消除在对结果加重犯中适用条件理论时所产生的不公正现象。根据他的观点，对结果加重犯加重处罚的合理性仅在于，基本犯招致严重结果的危险，以至于只能考虑对结果的产生典型有利的行为人的行为。〔34〕
　　除了克里斯之外，在相当因果关系理论的发展历程中，比较具有代表性的支持者还有吕梅林（Rümelin）、特兰格（Tr?ger）。吕梅林（Max von Rümelin，1861-1931）在他的论文《因果概念在刑法与民法中的运用》（Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf-und Civilrecht）中进一步发展了相当因果关系理论，他提到，就算存在着条件上的因果关系，如果这种结果的引起是一种例外情形的话，那么也是不可罚的。〔35〕特兰格（Ludwig Tr?ger，1856-1927）在他的专著《刑法和民法中的因果概念》（Der Kausalbegriff im Straf-und Zivilrecht）中提出，什么属于结果，有必要从特定的具体结果中抛弃某些因素，因为从构成要件的评价角度来看，这些因素是不相关的。〔36〕当前在日本，相当因果关系理论虽然也强调在事实因果关系（条件）的基础上对刑法上的因果关系再进行限定（行为导致结果的相当性），但与德国不同的是，其在因果关系理论中强调“实行行为”的前提性。〔37〕在民法中，相当性理论对判例产生了强烈影响，而在刑法中，它只在学术界找到了支持者，并且在过去经常被用来实现对符合结果条件的犯罪的责任限制。〔38〕
　　相当因果关系说是在批判条件说和原因说的基础之上产生的。相当因果关系说认为，条件说将所有条件等而视之从而扩大了归责范围，而原因说从诸多条件中寻找原因的判断标准又过于主观并且缺乏一个公认的判断基准，刑法