内容提要：《香港国安法》所确立的保释制度具有特殊性，但香港法院对这个特殊制度的认识经历了一个从不准确到准确的过程。唐英杰保释案中，高等法院原诉法庭的理解存在明显的逻辑错误，逻辑错误背后是司法价值取向的偏差。黎智英保释案中，终审法院矫正了唐英杰案的错误，调整了解释出发点，正确地理解了立法原意，且尽力平衡人权保护与国家安全两个价值，建立了科学的保释操作机制。伍巧怡保释案中，终审法院上诉委员会进一步巩固了黎智英案所采用的司法哲学，实现了从尊重立法原意到尊重立法目的的进步。目前总体上看，在理解全国性法律问题上，终审法院相对较为成熟，下级法院还需要经历蜕变。
关键词：香港国安法；保释；唐英杰案；黎智英案；伍巧怡案
引言
　　《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称《香港国安法》）第42条第2款规定：“对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释。”如何理解本条的规范内涵成为《香港国安法》适用过程中的争议问题。
　　所谓保释，是指犯罪嫌疑人、被告人有义务在指定的时间和地点自动归押的释放。〔1〕保释是一种有条件的释放，其背后的法理依据是无罪推定原则，以保释为原则是香港刑事程序法的一条基本原则，通常而言，以保释为原则的表述是，除非有特殊情况，应当予以保释。《刑事诉讼程序条例》〔2〕规定：“除本条及第9G条另有规定外，法庭……须命令被控人获准保释，不论被控人是否已被交付审讯……”。
　　但保释并非一项绝对原则，在特定条件下可以拒绝保释。例如《刑事诉讼程序条例》第9G条即专门规定，在三种特别情况下可拒绝被控人的保释。这三种情况分别是：不按照法庭的指定归押；在保释期间犯罪；以及干扰证人或破坏或妨碍司法公正。需要强调的是，判断是否可能出现上述三种情况不能采取较低程度的证明标准，更不能主观猜测，按照《刑事诉讼程序条例》要求，需要有“实质理由”才能判定。简单来说，除非有实质理由相信被控人可能出现不能保释的特殊情况，否则应该保释。如何判断是否可能出现上述三种情况需要考虑多重因素，其中第一个需要考虑的因素就是犯罪嫌疑人或被告人所涉罪行的严重性，罪行越严重保释可能性越小，例如被控人如果被控告谋杀罪，只有在法官的命令下才可获准保释。〔3〕
　　对比《刑事诉讼程序条例》和《香港国安法》关于保释的规定，其表述显然是有差异的。如果按照《刑事诉讼程序条例》以保释为原则的逻辑，《香港国安法》关于保释的表述应该是：对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其会继续实施危害国家安全行为，否则必须准予保释。而事实上《香港国安法》关于保释的规定恰恰是一个相反方向的表述，其逻辑假定是“除非有充足理由相信被控人不会继续做坏事，否则不能保释”，这和“除非有充足理由相信被控人会做坏事而不能保释”的逻辑出发点是不同的，可以说《香港国安法》的要求是：以严格限制保释或不保释为原则。我们无法直接从官方公布的材料中找到《香港国安法》对保释作出了更为严格的限制的原因，但可以从参与过《香港国安法》起草的几位学者的著述中略知一二，他们指出，《香港国安法》所规定的分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪、勾结外国或境外势力危害国家安全罪，都是社会危害性非常严重的犯罪，对涉嫌这四类犯罪的保释作出必要的限制，在法律上是合理的。〔4〕
《香港国安法》实施以来，保释规则如何适用成为最有争议的问题之一。回顾本规定在香港司法过程中的适用，可以发现香港法院对这个特殊保释规定的认识经历了一个从不准确到准确的过程，也折射出《香港国安法》这部中央立法在香港这个普通法地区落地过程中的不易。
一、唐英杰保释案：否定特殊性
　　（一）案件背景
　　唐英杰案号称《香港国安法》第一案。2020年7月1日，也就是《香港国安法》生效的第二天，被告人唐英杰驾驶电单车由东区海底隧道前往湾仔，车上插有一面写着“光复香港时代革命LIBERATE HONG KONG REVOLUTION OF OUR TIME”标语的黑色旗帜。警方多次发出警告，但他仍冲过三道警戒线，并撞向第四道警戒线的一队警务人员，导致其中三人受伤。唐英杰被控《香港国安法》中煽动他人分裂国家罪和恐怖活动罪〔5〕，从而启动了《香港国安法》规定的有关刑事诉讼程序。
　　（二）案件处理逻辑及判决要点
　　1.驳回人身保护令
　　本案中，犯罪嫌疑人唐英杰向法庭提出了保释申请，但被总裁判官苏惠德拒绝，拒绝的理由正是《香港国安法》第42条第2款。于是唐英杰向高等法院原诉法庭提出请求，但出人意料的是，他并没有申请对拒绝保释进行复核，而是选择了申请人身保护令（writ of habeas corpus）。该人身保护令申请被法官明确拒绝，主审本案的高等法院法官周家明和李运腾引用先例指出了问题的关键点，“必须记住，人身保护令是在普通法律救济不适用或无法获得的情况下发出的一种特别救济”〔6〕，这类似于我们通常所理解的穷尽其它救济的原则。就本案情况而言，《刑事诉讼程序条例》第9J条清XXX确地给那些被拒绝保释的人一个申请复核的渠道，因此法官指出：虽然有人说保释是“人身保护令的产物”，但是当立法机关提供了一个简单而快捷的程序来质疑裁判官拒绝批准保释的决定，被拘留的人一般应该利用法定程序，而不是申请人身保护令，因为人身保护令是一种“非常补救措施”，只有在“普通法律补救措施不适用或不可用”的情况下才能诉诸。〔7〕在本案中，恰当的救济方法应当是对拒绝保释进行复核，不应当绕开这个程序而直接选择申请人身保护令。
　　唐英杰的辩护人是时任香港大律师公会主席的戴启思（Dykes），他之所以选择申请人身保护令并非完全没有依据，他引用了一个加拿大最高法院的判例〔8〕，在该案中首席大法官拉梅（Lamer）指出，人身保护令原则上不能成为推翻拒绝保释命令的补救手段，不能用来绕开一个合适的上诉程序，不能成为一个和拒绝保释复核平行的昂贵且笨拙的系统。但是同时拉梅也指出，存在例外情况，在非常狭窄的类似Pearson案的情况下，人身保护令可以适用。在该案中，被控人申请了两项救济：一是该项拒绝保释的决定违反了《权利和自由宪章》，按照宪法的规定应是无效的；二是按照一个宪法上有效的保释决定标准重新进行保释聆讯。戴启思为了借用加拿大的这个判例，也正是沿着挑战《香港国安法》第42条规定的保释制度“违宪”的思路申请的人身保护令。对此，高等法院给予了两次回击：第一，有关保释规定的合宪性〔9〕问题不一定非得在人身保护令申请中进行讨论，在拒绝保释的复核中也可以进行讨论；第二，更为重要的是，Pearson案有一个非常明显的前提就是初审法官拒绝进行复核，因此不得不申请人身保护令。〔10〕此外，法院还指出，申请人身保护令的中心问题是判断拘留是否具有合法权力，在本案中，对申请人的拘留是根据一名裁判官在履行其司法职能时发出的命令，因此不可能存在未经合法授权而对他进行拘留的问题。〔11〕基于上述理由，法院驳回了人身保护令的申请，但是基于对辩护人细致的辩护理由的尊重，法院仍然对其辩护意见进行了逐项回应，也正是在这个回应过程中，法院第一次展示了对《香港国安法》保释制度的理解。
　　2.讨论保释条款的合宪性异议
　　实际上为了证明拘留权力的无效，戴启思的辩护意见一共提出了四个方面的理由：一是《香港国安法》第42条的规定剥夺了基于无罪推定原则衍生出的保释推定权；二是《香港国安法》设计的行政长官指定国安法官制度导致法官无法独立行使司法权；三是《香港国安法》中规定了最低刑期，一定程度上限制了法官的独立裁量权；四是《香港国安法》没有官方或者真确的英文版本，这可能影响当事人获得辩护的权利。限于本文主题，仅就第一项理由，也就是特殊保释制度的合宪性问题进行分析。戴启思认为，基于三方面理由可以认为《香港国安法》第42条是存在合宪性问题的：第一，该规定以有罪推定为前提；第二，该规定取消了保释推定原则；第三，该规定会导致任意拘留。与此同时，代表政府一方的大律师余若海认为，香港法院无权处理《香港国安法》是否合宪、有效或者与《基本法》不一致等问题；《基本法》和《香港国安法》的相对地位以及二者的不一致问题，是至关重要的问题，无法用一般的法律解释方法加以解决。〔12〕但是法院认为，目前的决定不需要涉及这个至关重要的问题〔13〕，于是法院对戴启思的三个理由进行了回应。
　　第一，是否属于有罪推定？
　　戴启思之所以认为第42条的规定是有罪推定，原因在于条文中使用的一个词语：继续。他认为，为了按照《香港国安法》第42条的规定获准保释，申请保释者必须默认他曾实施危害国家安全行为（或有关法官或裁判官必须认为申请人曾实施这些行为）而他不会继续实施这些行为。〔14〕也就是说，“继续”一词暗含着对原有行为已经是“危害国家安全”行为的定性。对此，法院表示难以理解这个逻辑。法院指出，解释法律不是文字游戏，需要结合立法目的和语境。第42条属于《香港国安法》第四章，第四章的内容是规定审判程序，以确定被告人是否有罪。第42条第2款是候审期间保释的规定。如果把该规定理解为要求保释的人首先必须认罪，那是完全不合逻辑的。戴启思对该条文的理解完全不符合《香港国安法》第5条明确承认的无罪推定原则。〔15〕在此问题上，法院同意控方余若海大律师的意见，第42条第2款中的“继续”一词纯粹指“一段持续期间，即被控人若获准保释，在他保释后的一段时间”。第42条第2款仅指示处理保释申请的法官考虑被控人如果获准保释，是否可能会在保释期间实施危害国家安全行为。〔16〕
　　第二，是否取消了保释推定原则？
　　这个异议点是本案关于《香港国安法》保释制度讨论的核心问题。《刑事诉讼程序条例》第9D条规定了“被控人获准保释的权利”，该权利也就是所谓的保释推定原则，在适用该项权利的过程中被控人是受“优待”的，法庭有义务直接命令被控人保释，并且不需要被控人自己申请保释，即便是在被控人申请保释的情况下，法庭也仅基于表面证据或初步证据（primafacie）即可批准其保释。但与此同时，《刑事诉讼程序条例》第9G条规定了“在特别情况下可拒绝被控人保释”。
　　法院认为，被控人原则上应当获得保释，但是当涉及危害国家安全犯罪的时候必须考虑《香港国安法》第42条第2款的规定。那么应当如何理解第42条第2款的规定呢？法院明确指出，很明显第42条第2款并没有排除保释，而是规定了一个不能保释的“特殊情况”。〔17〕对“特殊情况”的理解是对《香港国安法》保释制度理解的最关键部分。下面先陈述法院的主要观点，然后再作分析。
　　法院认为，第42条规定的保释限制是狭窄的。虽然这条规定是以双重否定的形式表达的，但实质上，法官在考虑被控犯有危害国家安全罪的人的保释问题时，必须提出的问题是，是否有理由或原因相信被告将继续犯下“危害国家安全的行为”，这里的“危害国家安全的行为”必须是《香港国安法》规定的罪行，而不能仅仅是似是而非的可能以某种方式危害国家安全的行为。〔18〕
　　应当如何评估是否会继续犯下“危害国家安全的行为”？在程序方面，法院认为这不涉及举证责任或者证明标准问题，而是法院需要对被告将来可能做什么或不可能做什么形成一种看法。这不是一件可以作为事实加以确切证明的事情，而是法官对有关材料和情况进行全面评估后作出判断的问题。〔19〕
　　在实体方面应当如何作出评估呢？法院认为第42条应当尽可能合理地以与保护基本权利相一致的方式加以解释和适用。这包括《基本法》第28条和《香港人权法案条例》第5条所规定的人身自由权。之所以采取这种方式原因有三方面：第一，第42条的理解需要考虑《香港国安法》的其他条款，特别是第4条和第5条所规定的无罪推定原则，该原则也在《基本法》《香港人权法案条例》等宪制性法律中作出了规定。无罪推定原则是刑事司法系统的“金线”（golden thread），也是保释推定的基础。因此，法院在任何案件中适用第42条时，都有义务充分贯彻无罪推定原则。第二，从吴嘉玲案以来，香港法院就确立了一套成熟的解释原则：对权利保护条款作宽泛解释，对限制权利的条款作狭窄解释。第三，保护基本权利是《基本法》和《香港人权法案条例》给法院设定的义务。〔20〕
　　因此，在确定是否有充分理由相信被控人是否会继续犯下危害国家安全的行为时，法官应坚持“疑点利益归被告”原则。从这个角度来看，一方面，法院认为，在绝大多数情况下，根据《刑事诉讼程序条例》第9D条可获准保释的被告人，即使在第42条的情况下，仍可继续获准保释，反之亦然。这是因为，根据《刑事诉讼程序条例》第9G条，拒绝的理由之一是有充分理由相信被告会“在保释期间犯罪”。如果法官有意准予被告人保释，不论是否附带条件，这通常意味着他不认为有充分理由相信被告人在保释期间会犯下严重罪行（包括危害国家安全类罪行）。如果法官认为没有充分的理由相信被告会在保释期间继续犯危害国家安全罪，则没有理由根据《香港国安法》第42条拒绝保释。〔21〕另一方面，在任何情况下，如果法官认为被告在保释期间可能犯下严重罪行，实际上不大可能准予保释。因此，如果法庭认为有充分理由相信被告在获准保释后会犯下危害国家安全的罪行，法庭不大可能会根据《刑事诉讼程序条例》第9D条准予保释，更不用说《香港国安法》第42条的规定。〔22〕
　　总结来说，法院认为，虽然《香港国安法》第42条和《刑事诉讼程序条例》第9G（1）条规定的重点可能有所不同，但第42条的影响更多的是表面的而非实质的。在绝大多数案件中，二者适用的结果并无不同。〔23〕