摘要：我国宪法如何适用于特别行政区是宪法与基本法关系的核心问题。学界对于宪法整体上适用于特别行政区并无理论分歧，分歧在于宪法具体条款如何适用。近三十年的讨论总体上延续三条进路展开：“部分适用、部分不适用”、“通过基本法适用”和“双重适用”。三条进路具有时段性，因应政治形势交替“领先”。有关讨论的最大不足是缺少对实践问题的观察、识别和反思。全国人大设立临时立法会、国务院编制“十一五”规划涵盖香港，都是宪法在香港适用的实践，需要认真对待。解决宪法具体条款适用问题的关键是识别直接适用条款。直接适用条款需要通过“未替代性”和“关联性”测试。
关键词：宪法适用；马维騉案；临时立法会；直接适用；间接适用
中图分类号：DF2　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512-（2018）01-0079-11
一、问题的核心：宪法具体条款如何适用
　　我国宪法如何适用于特别行政区是宪法与基本法关系的核心问题，也是一国两制内在结构性张力在法律上的首要体现。此问题在香港基本法起草过程中就是有争议的难题。令香港人担忧的是，具有更高法律效力的若干宪法条款如果在香港适用，将会让效力层级较低的香港基本法所设计的高度自治名存实亡。与此同时，宪法作为国家根本法又应当在每一寸领土上适用，不能出现主权真空。为了回应此难题，两位宪法学权威同时也是香港基本法起草委员会委员的肖蔚云先生和王叔文先生，在原则上形成了基本共识：宪法在整体上适用于香港，但部分条款不适用。[2]
宪法的整体上适用是指宪法作为根本法和主权的法律表达，从整体上当然适用于香港，宪法是基本法的效力来源和立法依据，也是“一国两制”和香港特别行政区存在的基础，宪法——而非特别行政区基本法——是香港法制的终极基础。[3]宪法整体适用不仅有法律理论上的基础，更有实定法的依据。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称：香港基本法）序言第三段明确规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法……”“依据宪法，制定基本法”的陈述从事实上确认了宪法与基本法的关系，表明基本法依据宪法制定。更深一层看，“依据宪法，制定基本法”不仅是一个事实陈述，其背后也暗含着一种规范要求，即全国人民代表大会应当且只能依据宪法制定基本法，否则这个制定法律的行为便是非法行为。[4]同时，作为基本法制定依据的宪法应当是以整体的状态出现的，基本法的效力来源于宪法整体，而非某个条文。
　　如果说宪法的整体适用在理论上和实定法上均比较清晰，“宪法的部分条款不适用”则并不容易清楚界定。“部分不适用”显然是作为一项原则的表达而存在，既然是原则，必须依赖具体的规则才能落实，否则这个原则便是悬在空中的模糊概念。那么宪法中究竟哪些条款适用于特区，哪些条款不适用呢？肖蔚云先生认为：“宪法关于四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关的内容，不适用于香港特别行政区，而有关国家主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等的规定，则应当适用。”[5]王叔文先生也对此提出了进一步判定的原则：（1）宪法在特别行政区的适用需要遵循“一国两制”的基本方针；（2）凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于特别行政区；（3）在“两种制度”方面，宪法关于社会主义制度和政策的条文，不适用于香港特别行政区。[6]两位先生对于宪法具体条款是否适用的判断标准简单来说就是“一国两制”，属于“一国”范畴的条款则应当适用，属于“两制”范畴的条款则不应当适用。这个规则看似简单明了，但是两位先生也承认，具体转化为立法技术时，仍然是十分困难的，“因为宪法的有些条文可以明显地看出是适用的或不适用的，但有的条文却是半条适用，或其中一句话不适用，要按照条文写明适用或不适用是很困难的”。[7]
　　为了回避技术上的困难，全国人民代表大会并未直接出具决定说明宪法具体条款在香港如何适用。同时为了打消港人的疑虑，全国人大在香港基本法通过的同时，颁布决定宣告：香港特别行政区基本法“是符合宪法的。香港特别行政区成立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。[8]这似乎是一个侧面的暗示，基本法条款而非宪法的具体条款才是特区制度、政策和法律的依据，至少也反映出“整体适用，部分不适用”原则还存在缺陷。由于没有一锤定音的决定，宪法具体条款如何适用给人们留下了想象和讨论的空间。一时间，这个理论上的难题也成为学者期望克服的对象。
　　丁焕春教授并不同意两位宪法学权威提出的“整体适用、部分不适用”的观点，他认为：其一，部分适用、部分不适用将宪法的完整性割裂开来，不利于法制的统一性；其二，部分适用意味着香港这个资本主义行政区并非不能适用社会主义宪法，只是不能全部适用；香港特别行政区与内地其它行政区的差别只是宪法适用范围大小的不同，这不符合“一国两制”方针，因为“一国两制”指的是社会制度性质的不同，并不是适用法律范围的不同。[9]因此，他提出，宪法当然对香港特区有效力，宪法的效力是通过香港基本法来实现的。[10]另一位宪法学权威许崇德先生也不同意“整体适用、部分不适用”的观点，他认为，如果把完整的宪法硬分为二，也是难以办到的。宪法具体条款如何适用这个问题，香港基本法第11条已经给出了答案。该条明确规定，香港特别行政区的制度和政策均以基本法为依据，之所以以基本法为依据则是根据我国《宪法》第31条的规定。基本法在宪法允许的情况下，对宪法做了许多变通的规定。因此，实施基本法也就是实施宪法，即实施变通了的宪法。宪法是透过基本法在香港实施的。[11]
　　至此，理论界在宪法如何适用于特别行政区问题上形成了两个有影响的进路——“整体适用、部分不适用”以及“宪法通过基本法适用”，这两个进路的差别不在于宪法整体如何适用，而在于宪法具体条款如何适用。[12]
二、内地学者的进阶探讨与“三条进路”的形成
　　可以说上述讨论主要是由回归前香港人的担忧所引发。香港基本法第11条的承诺提升了港人对“一国两制”的信心，保证“高度自治”是那个时段的主旋律，再加上回归后“一国两制”和香港基本法总体运行平稳，港人的疑虑在某种程度上被打消，当然这不意味着宪法中哪些条款适用于特别行政区这个理论和技术上的难题失去了讨论价值。与此同时，随着“一国两制”构想的成功实践，香港基本法作为一部极具创造性的作品也备受学界的珍视，由此在某种程度上影响了部分学者对宪法具体条款在特区适用问题的看法，在“整体适用、部分不适用”和“宪法通过基本法适用”这两个进路中，他们选择后者。
　　与之前的讨论不同的是，回归后延续后一条进路的有关学者在基本法属性方面着力，提出“基本法是宪法特别法”的观点，以期进一步证明宪法通过基本法适用于特区的正当性。王振民教授是较早提出这个观点的学者，虽然他承认宪法条款部分适用于特区，但他更认为，我国宪法在特别行政区发挥作用的主要方法和形式是通过它的特别法——特别行政区基本法。特别行政区基本法是根据宪法制定的，它实际上是中国的宪法性特别法，是中国宪法内涵的扩大和延伸。[13]李琦教授更是专篇论述了基本法作为宪法特别法的属性，他认为，从基本法的内容、功能、名称、修改权上分析，基本法不是宪法的下位法；基本法与宪法内容结构上有对应关系，但是具体内容上有差异，差异的根源在于基本法乃是针对特定事项与特定空间而制定，而这恰恰是其符合作为宪法特别法标准的体现。[14]此观点中的特定事项是指特别行政区的设立和制度设计，在此事项上，作为一般法的宪法并不适合，尤其体现在基本权利的主体和政治体制设计两个方面，只能针对性的另作安排，这便是基本法的任务；特定空间是指，基本法效力只及于两个特别行政区。[15]基本法如果获得宪法特别法的地位，将会有优先效力，宪法通过其特别法——基本法适用于特别行政区便是理所当然的事情。
　　李琦教授的观点非常有冲击力，也有从“一国两制”实践出发提出特殊理论的信心，当然他意识到作为前沿理论也必然受到质疑。其一，基本法的效力范围。基本法是全国性法律，通说认为，其效力并不仅限于特别行政区，应在全国范围内有效。李琦认为这是逻辑上的误解，他指出，“全国性法律”既可以是一般法也可以是特别法，因此由“全国性法律”是推不出“必然发生普遍法律效力”的。对于有学者依据香港基本法第22条证明其普遍效力，李琦认为，这同样是误解。香港基本法第22条是限制中央部门或其它内地公权力机关干预特别行政区，是针对特别行政区制度这个特定事项的专门规范，恰恰证明基本法的特殊效力，而非普遍效力。其二，更高级的质疑来自于特别法与一般法的效力位阶关系。通说认为，特别法与一般法在同样的法律位阶之上，而基本法与宪法不在同样的法律位阶之上，因此基本法无法成为其上位法——宪法的特别法。李琦认为，宪法存在的样态具有多样性，理论的提出应当与宪政实践的历史文化背景或其当下状态相关联，基本法正是因“当下状态”而产生，从宪政实践出发，可以将宪法存在特别法作为宪法多样性的表现之一。[16]
　　李琦先生期望通过证成基本法的特别法属性，进而完全化解宪法在特区适用的理论困境，但他的努力并未得获得学界的支持和共识。有学者在后来的论述中继续沿用“基本法作为宪法特别法”的论述，[17]但并未提出新的理据进一步论证。更多的学者则是持批评的态度，例如，殷啸虎教授指出，基本法中已明确确认宪法与基本法是上位法与下位法的关系，法理上如果再将其定性为特别法与一般法的关系说不通。[18]当然，殷教授总体上延续着“宪法通过基本法适用”的进路，在他看来，并不需要将基本法定性为宪法特别法，依然可以化解宪法在特区适用的理论难题；他强调，基本法主要是解决国家权力如何在特别行政区行使的问题，而这些问题正是宪法在特别行政区适用的基本要求与核心内容，从这个意义上说，适用基本法就是适用宪法。[19]基本法作为宪法特别法的探讨将宪法适用问题的讨论带入了小高潮，但在其后的批评和质疑中出现了退潮的迹象。
　　从香港回归后到大约2012年，“宪法具体条款如何适用”的讨论中，“宪法通过基本法适用”的进路占据上风，不论是强调“基本法作为宪法特别法”，还是认为“适用基本法就是适用宪法”，其本质上都认同基本法适用与宪法在特区适用的“同效性”。即只需要同意宪法在特区有整体效力，不必再考虑宪法具体条款的适用问题，基本法的适用已经实现了与宪法适用的同样效果。
　　然而，从2013年以后到近几年，随着香港情况的变化，学者对于宪法具体条款适用问题又展示出了不同的理论倾向。有学者重新回到了“整体适用，部分不适用”的进路。例如，刘志刚教授认为，宪法中关涉社会主义制度的内容不适用于香港特别行政区，凝聚和承载着“一国”精神的内容在香港特别行政区具有适用性；厘定宪法适用于香港特别行政区的内容时应秉持“一国”的原则。[20]郝铁川教授指出，作为主权表述的中国宪法总体上适用于香港，具体来看，138个宪法条文中，至少有74条适用于香港，这些条款涉及了国家国体、政体、国家结构、国家机构、公民的基本权利和义务等。[21]两位学者在回归“整体适用，部分不适用”进路的同时，有直接的现实关怀，刘志刚对“占中公投”进行了评价，认为该行为不仅违反基本法，也违反宪法；[22]郝铁川论文的目的更是直接回应“香港社会一些人长期以来的一种误解：除了我国现行宪法