内容摘要：我国曾在刑法典之外存在大量单行刑法和附属刑法，并且事实上发挥了入罪、重刑等功能，但法定犯时代的积极刑法观却与此无关。在单一刑法典立法模式下，法定犯与前置法的隔离导致刑事立法的单调化，其频繁修订动摇了刑法典本身的稳定性；过高的修订成本导致其不能及时回应法定犯时代的社会现实，而最终由司法解释被迫“造法”补漏的做法，更是对罪刑法定原则的违背。附属刑法模式的运用能够解决以上问题，实现多元化、稳定化、明确化等功能；并且附属刑法立法模式的适用障碍在今日已经消除，可以作为法定犯时代的重要立法模式选择。在具体设计上，附属刑法与刑法典的制定主体相同，但主要调整不含伦理谴责的法定犯，并可广泛吸收现有体系外的刑罚制度。
关键词：刑法典；法秩序统一原理；法定犯；附属刑法；解法典化
中图分类号：D924　　文献标识码：A　　文章编号：2092-3275（2024）01-0069-11
　　“大陆法系成文法国家出现了前所未有的刑事立法活跃化现象”［1］，我国自然也不例外。封闭、排他的刑法典如同社会的“童装”，随着主人的成长而显得不再合身，统一刑法典不断以刑法修正案的形式修改，立法者试图通过补丁式的缝缝补补将“童装”修改成“成人装”。殊不知经过十多次的修补，原本的新衣早已百孔千疮，大量补丁之间的相互交错影响了服装的观感，在法定犯的年代更加不合时宜。“刑事立法活跃化的一个重要表现是法定犯数量日益增多”［2］，分析我国迄今为止的十一部刑法修正案发现，它们对刑法的修订内容主要集中在法定犯，而对法定犯的修改主要是通过贯彻法秩序统一原理，加大刑法与民法、行政法等前置法之间的衔接力度。然而，仅仅依靠单一刑法典模式以及不断颁布修正案予以修法的方式，不仅难以满足法秩序统一的需要，还会进一步加大保障法与前置法之间的衔接难度。是否采用附属刑法等立法模式，也成为刑事立法与刑法理论所关注的问题。因此，本文拟结合附属刑法的功能，对我国刑事立法模式予以探讨。单行刑法抑或附属刑法，都是在刑法典之外，由专门的刑事法规或非刑事法规来规定犯罪与刑罚的有关事项，为精简表述，本文将此类法典作为非唯一法源的模式，统称为附属刑法模式。
一、我国刑法附属刑法立法模式的演进
（一）1979年《刑法》中附属刑法的立法模式
　　我国的刑事立法工作，起步于新中国成立初期。虽然第一部刑法典历经25年，38个草案文稿［3］，还曾出现特殊时期的长期停滞，但其在事实上也发挥了指导法院审判的功能，甚至成为法院主要参考的裁判依据。此时尽管也有一部分单行刑法，如《中华人民共和国惩治反革命条例》《中华人民共和国惩治贪污条例》，但是“单行刑法覆盖面不大，办案主要靠政策”［4］。1979年，随着我国第一部刑法典的正式颁布，我国对犯罪的治理进入了有法可依的时代。
　　彭真认为：“刑法只能解决成熟的东西。对那些不成熟的、没有把握的、不能保证执行的问题，没有写进草案。”［5］因而本着简明扼要的立法思想，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）只设置了192个条文，且主要集中在侵犯人身、财产犯罪以及反革命犯罪等传统领域中，自然犯占据了绝对的比重［6］。值得注意的是，1979年《刑法》只有129个罪名，《刑法》分则规定的粗疏也导致需要将类推制度作为临时的应急措施［7］。但随着改革开放的推进以及社会主义市场经济体制的建立，社会生活急剧变化，只受单一刑法典调整的局面很快便被打破。从1981年到1997年刑法典颁布前，全国人大常委会先后颁布了25部单行刑法，并在107部非刑事法律中设置了附属刑法条款［8］。大量的单行刑法发挥的是扩大入罪、加重法定刑的功能［9］。
　　大量琐碎的单行立法不仅立法位阶低，动辄针对特定犯罪加重刑罚，导致重刑主义不断恶化；且不同单行刑法之间缺乏统一逻辑，加之数量过多，使得1979年《刑法》逐渐成为附庸，具备我国台湾地区林山田教授所批评的“特别刑法肥大症”［10］之现象。高铭暄教授指出：“由于在刑法典之外，还有这么多的单行刑法和附属刑法，缺乏一个体系上的归纳，显得有些分散、零乱，不便于全面掌握。……刑法学界和司法实务部门都要求全面系统地修订刑法，把这些分散、凌乱的规范统一加以整合。”［11］从此，统一的刑法典模式开始了。
（二）1997年《刑法》中附属刑法的名存实亡
　　1979年《刑法》与单行刑法、附属刑法之间存在规范内部的矛盾冲突，致使刑事司法无所适从。陈兴良教授曾指出，在修改刑法时要“通过对刑法及其关系法规的调整处理，使之一体化”［12］。在这种背景下，1997年《刑法》进行了大幅度的修订，不仅在条文数量上作了大幅度的增加，还使刑法典成为了唯一的刑事规范载体。单行刑法、附属刑法丧失了原先的功能，前者在1998年后便销声匿迹，后者也沦为了不发挥实际作用的宣示性条款［13］。直至今日，刑法规范的修正主要依赖于刑法修正案，而我国也在24年间颁布了11次之多的刑法修正案，且《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）的出台也指日可待，但附属刑法却被打入“冷宫”。
　　1997年《刑法》颁布后，单行刑法和附属刑法名存实亡。尽管在非刑事法律中，通常都会在法律责任一章中写明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但其并未发挥附属刑法的机能，即其中的“依法”并不是依照附属刑法的规范而是依照刑法典。如果附属刑法仅仅是重复刑法典的已有规范，则无任何实际意义，充其量只具有一定的宣示功能和提示功能，而真正的附属刑法应该在刑法典之外具有自己独特的规范内容。目前的附属刑法不仅未实现基本功能，甚至连形式上的提示功能都未实现。大部分的法律法规进行了笼统规定，并未指向具体罪名，阅读附属刑法中的规定之后仍旧需要从头查阅刑法典。更匪夷所思的是，许多非刑事法律中规定的行为，在《刑法》分则中根本不存在相应的罪名。《中华人民共和国反垄断法》第六十七条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，针对真正意义上反垄断法自身调整的范围，排除有关执法中的职务犯罪、妨害公务罪等之外，单纯实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为难以想象会构成任何犯罪。
（三）附属刑法与法定犯时代的刑法观
　　“社会千变万化，虽颁布法典，然新生事物层出不穷……拥有法典的诸国，在颁布法典之后，依然颁布无数的单行法也是众所周知的。”［14］1997年《刑法》以及历次刑法修正案修订的条文内容，还展现出了一个非常值得关注的现象，即刑法所调整的内容主要以破坏社会主义市场经济秩序为主，兼顾侵犯公民人身权利、民主权利犯罪、贪污贿赂犯罪、危害公共安全犯罪和其他新型犯罪［15］。我国40年多来的刑事立法动向，主要围绕法定犯进行。而大多学者认为，刑法罪名的增加反映了刑法的扩张态势，这样的态势是对刑法谦抑性品格的违背，是国家权力扩张与私人权利受限的体现，并对这种趋势采取了严厉的批判，认为“积极刑法观及其变种观念的流行，导致刑法积极参与社会治理变得更加肆无忌惮”［16］。
　　1979年《刑法》颁布后，曾借助附属刑法增设大量罪名、提高刑罚、简化程序，从而形成全面的入罪化、重罪化倾向。或许有人认为，如果再通过附属刑法快速回应社会问题必定导致犯罪的扩张，这为消极刑法观所不容。但是，立法模式和犯罪圈的初始限定并无直接关系，采取何种刑法立法模式，与积极刑法观还是消极刑法观的选择无关。法律作为社会管理的重要工具，其扩张与否不能仅凭数量的增减就予以定性——是时代生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前［17］，立法者不得不被动予以回应。同时，修正案的颁布、新罪名的出现也不能说明刑法在积极地扩张［18］。谦抑性所关注的是刑法在适用中的得当与否，在于刑法规范是否满足治理社会的现实需求，绝非刑法条文数量的变化。刑法的扩张即便被承认，也应当仅是一种中性的评价，“如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话，不但不会有助于法律至上主义观念的形成，反而是对刑法权威的削弱”［19］。因此，增设新罪或者废止旧罪都是时代精神的整体反射，立法模式在此问题上仅仅作为犯罪设定内容的表现载体，只能被动承担立法者的选择后果，不能承担积极刑法观之批判。
　　附属刑法模式相比于单一刑法典立法模式更有利于及时除罪，就此而言，反倒更加符合消极刑法观的理念。单一刑法典模式，即使通过几乎两年一次的修正进行缝缝补补，但一方面受修法成本的影响，导致除罪化进展的滞后——必须有相当数量的问题需要修改时才启动修法，因此本应及时除罪的情形不能得到迅速回应；另一方面受法秩序统一原理的限制，导致除罪化需在前置法之后——必须前置法先进行修改，刑法才能根据前置法的修改内容进行除罪化。例如原生产销售假药罪中“假药”和“按假药处理”的认定，在2019年《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）修改后，删除了按假药处理的情形，该规定便直接欠缺转引规范，又需要借助《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一》）进行修缮。“法定犯的诸多罪名在立法创设时就存在着违背罪刑法定原则进行立法因而存在被扩容的风险。”［20］在前置法限缩入罪范围之下，刑法典仍旧等待通过修法实现其与前置法的衔接，在除罪化的反应中显得格格不入、垂垂老矣。因此，单一刑法典模式实际上是入罪有余、出罪不足。
　　茨威格认为法典化带来的结果是：“法学家由此满足于解释他们的这些本国的法律规范，他们的视野不超过国界。由于对本国法自满自足的维护，同时伴随着民族国家思想加强，对于本国法的骄傲自大就出现了。”［21］不过，目前也有刑法学者借鉴民法领域的法律演进方式，开始探讨“解法典化”和“再法典化”的问题，引发关于立法模式选择的又一讨论热潮［22］。
二、法定犯时代下单一刑法典模式的实践危机
　　在法定犯扩张的背景下，仅凭单一刑法典模式以及刑法修正案的途径，不仅很难满足刑法典自身的发展需求，还会造成刑法与非刑事法律之间的衔接困境、司法解释的频繁越界、法律规制的滞后性加剧、专业性严重不足等问题。当然，附属刑法模式下刑法典仍旧存在，但是此刑法典非彼刑法典，不要求其具有规定的完备性和排他性，只要求其包含刑法总论的基本规范和自然犯，将受到国家治理需要而影响较大的法定犯交由附属刑法、单行刑法规制，使刑法典的总则部分通用于刑法典本身以及其他特别刑法。
（一）单一刑法典下刑法多元化的缺失
　　法典化模式体现了绝对国家主义，统治者借由体系性的规则整理进而达成法律的稳定性、透明性与统一化，以此建立统一的中央集权式法律体系［23］，最终丧失了刑法的多元化。刑法绝非一种闭门造车的部门法，刑法中大量空白罪状以及一些专有名词的存在，意味着很多情况下刑法的启动须以其他法律法规的前置判断为基础。卢梭就认为，刑法与其说是一种特别的法律，还不如说是对所有其他各种法律的认可［24］。这看似限制了刑法的独立性，实则使刑法从各种部门法中源源不断地发掘新生法益，从而获得处罚的正当性，即不用将目光单独放置于传统的个人法益上，而是在前置法的发展中接收法益、保护法益。“所有其他部门法所保护和调整的社会关系，也都同时借助刑法的保护和调整……刑法是其他部门法的保护法。”［25］从该角度而言，刑法并不存在自己独立的调整范围。因此，刑法与前置法规范之间的联系，随着法定犯时代的到来也越发密切。任何法律的内容与形式都具有相互依赖性，内容决定形式，形式反映内容［26］。基于二元控制模式、法定犯扩张、调整范围广泛性等几个前提的存在，体现出我国刑法在内容上与其他法规范之间的天然联系与不可分割性，较之其他法律学科也更加开放、多元。但刑法的这些特点，并没有得到立法形式的合理回应。
　　为了保护民营经济，《刑法修正案（十二）（草案）》在《刑法》第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”本条突出体现了单一刑法典模式的不足，立法者要对民营经济和国有经济实行平等保护，从而将非法经营同类营业罪的主体进行扩张，但毕竟是在刑法典中进行规范，无法对非国有公司、企业进行详细分类，结局只能是在向条文精简化倾斜的同时做出“一刀切”的规范。然而《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中将公司分为有限公司、股份公司，具体还可以再分为一人公司、国家出资公司、上市公司、外商投资公司等。这不禁令人质疑，难道本条修正案的规范对象还包括一人公司？竞业禁止本身是公司董事、高管对公司负有的忠实义务之一，目的是克服董事、高级管理人员的贪婪，是受信义务的具体体现。但是受信义务针对的对象是公司，董事、高管的职责就是追求公司利润最大化［27］。因此，当一人公司的股东设立了董事会或者将自己设立为执行董事时，无论如何经营，针对公司而言都不存在忠实义务的违背。单一刑法典下，限于规范内容简洁性的考虑，想要细致入微地区分类型和对象而设置犯罪，事实上并不可行。通过附属刑法模式，完全可以在《公司法》中分别规定各种公司，但对于侵犯公司利益的犯罪进行目的性考量，结合不同犯罪的特性，只对部分公司予以规范，例如一人公司中应排除法定代表人成立职务侵占罪、非法经营同类营业罪的可能。
（二）单一刑法典下刑法稳定性的消失
　　有学者认为，刑法不应处于一种经常变动的状态，应当遵循“小修小补”的原则，不适宜再进行大规模的修订［28］。的确，法律不是嘲笑的对象，尤其刑法这类规定犯罪与刑罚的法律，势必要保持一定的稳定性。倘若刑法朝令夕改或者情绪化立法，必将造成法律秩序的崩坏与民众社会行为的无所适从。然而，“法律必须稳定，但又不能静止不变。我们……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理”［29］