●法学基本概念和基本范畴


内容摘要：法益概念具有重要的刑法解释功能。受法益概念史及刑法变迁影响，刑法理论侧重于探讨法益的入罪功能而疏漏了其出罪功能，导致法益解释功能存在缺损。决定刑事违法性的法益侵害性有无及其程度判断，既是入罪判断，也是出罪判断。单纯强调“法益作为入罪基础”不仅没有实质意义，反而可能以保护法益为名助长入罪化倾向。法益不是对规范内容的重述，而是具有独立价值的实体概念，有效发挥法益的解释功能，必须警惕将法益与规范等同视之的法益标签化现象。现代刑法的扩张本质上是集体法益的扩张，合理限制集体法益是当下刑法解释的重要课题。在刑事立法持续增设新罪扩容旧罪的活性化时代，应当塑造形式入罪与实质出罪相统一的法益解释功能，以有效抑制顺势而来的司法犯罪化，在法益保护与人权保障的紧张关系中寻求合理平衡。
关键词：法益解释功能；实质出罪；法益实体化；个人法益；集体法益
中图分类号：D914　　文献标识码：A　　文章编号：2095-7076（2023）02-0017-13
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2023.02.002
一、问题的提出
　　法益概念具有重要的解释学意义。对于犯罪评价而言，“‘依所保护法益’做目的性解释的原则虽然不是唯一，但却是主要的解释标准”[1]，因为构成要件中结果要素的辨识、实行行为性的确认、实质违法性的判断以及罪数的决定等，都依赖法益作为媒介。因此，将法益嵌入犯罪评价以指导刑法解释，在刑法理论上已达成共识。“这种借由引领保护对象，从而解释具体条文的功能”[2]，称之为法益的解释功能。
　　传统刑法理论认为，法益具有立法论与解释论两大功能，前者指法益“向立法者明示当罚性标准”，从而有效规制立法活动，后者意味着法益能够在“方法论上明确构成要件的解释限度”。[3]然而百余年来，刑法理论对法益功能的探讨聚焦于立法论层面，对法益解释功能虽然有所提及，却始终欠缺系统性研究，亦未能充分阐明“法益究竟发挥什么样的解释功能”这一关键问题。在此影响下，刑法学界在运用法益概念解释具体犯罪构成要件时，容易随着解释者主观意向变动而得出不同结论，这样摇摆不定的法益概念难免被批判为“形式紧实而内容空洞”[4]。
　　受刑法理论“去苏俄化”与“德日化”的双重影响，法益论进入我国刑法学界是从反思社会危害性理论开始的。在法益论取代社会危害性理论之后，有关法益解释功能的定位之争同样进入学界视野。在我国刑法中确立法益解释功能，存在两个不可回避的问题：一是理清法益的概念史。虽然概念“不是被置于历史或在厚重的整体习惯中沉积由个体进行运作的结果”，但是概念形成的规律，“却可以在历史成分中得到确定”[5]，透过概念史研究，可以剖析法益概念创设的初衷及其随后百余年的演变方向。二是遵循我国刑法的变迁脉络。“如果只专注于法益的概念史，强调‘如何定义法益’‘如何认定是否属于法益’，可能就无法观察到‘为何法益必须被创造出来’的实质理由”[6]，在概念史之外，还应立足刑事立法活跃化[7]的时代背景对法益解释功能进行合理定位。20世纪90年代中期以来，我国刑事立法与刑事司法形势发生巨大变化，活性化成了刑事立法的主基调，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》积极增设新罪扩容旧罪，重罪轻罪二元治理的刑事司法格局也已经成型，抽象危险犯、法定犯、象征性立法的不断增加对“违法性实质是法益侵害及其现实危险”的传统法益论提出挑战。在此背景下，如何有效回应刑事立法与刑事司法变迁成了影响法益解释功能塑造的重要考量因素。
　　基于以上问题意识，本文将通过对法益概念史的考察与实证法的研究，阐明法益解释功能的教义学定位。本文的基本结论是：法益解释功能具有两面性，它既是入罪的基础，又是出罪的理由。法益不是对规范的重述，而是具有独立价值的实体概念，法益标签化的实质是变相的规范论，必须予以警惕。在解释论上，集体法益未必从属于个人法益，法益解释的志趣在于通过限缩司法划定刑法介入的合理性边界。
二、概念史上法益解释功能的两面性
　　沿着概念史理路，法益概念从孕育之日起就在立论基础上产生了分歧。古典法益概念深受启蒙思想影响，倡导基于康德批判哲学即人文理性的自由权利观，旨在限缩刑罚权。实证法益概念意在确证规范即刑罚法规的有效性，强调法益来源于规范并受其约束，于是，这样的“法益，只是附属于‘规范’下的一个概念而已”[8]。由此可以看出，两种法益概念的发展方向存在根本区别。
（一）古典法益概念与处罚限定功能
　　在经历17至18世纪启蒙运动洗礼之后，欧陆法系神学自然法基础发生根本动摇，人文理性观念逐渐深入人心。为拭去自然法中的神学色彩，启蒙思想家否定了加诸人类法律之上的神意，“这种宗教既然与政治体没有任何特殊的关系，因此它只能让法律依靠其本身的力量，而不能给法律增加任何其他的力量”[9]，提倡人性的法与神性的宗教相分离，确立基于人文理性的自然法思想。
　　从神性到人性、从神意到法意，启蒙思想在法学领域开枝散叶，法益概念开始萌芽。18世纪后半期，在人文理性自然法的强烈影响下，德国刑事司法开始陷入僵局，“法官为了避免适用过于严酷的刑法，开始从作为非实证法的人文理性自然法中寻找裁判根据，然而，自然法本身具有高度不确定性，这种刑事司法方式有悖于法的安定性”[10]。针对自然法的不安定性问题，19世纪初期的刑法学者以启蒙思想为基础进行改革尝试，试图打通自然法与实证法连接脉络，建立贯穿于刑法体系的自然法原理。费尔巴哈的权利侵害说（Rechtsverletzung）即为代表性成果。权利侵害说以社会契约论为根基，认为个人让渡部分自由与国家缔结契约，国家因此负有基于契约而在实证法中保障个人自由的义务，此种义务亦构成了国家干预个人自由之合法边界，个人未让渡的自由构成了权利，犯罪便是对该部分个人自由即权利的侵害。[11]1813年《巴伐利亚刑法典》（Codex Juris Criminalis Bayern）充分吸收了权利侵害说，该法将宗教因素从刑法中排除，不处罚亵渎神明的宗教犯罪，也未规定无权利侵害的风俗犯罪。
　　以权利侵害为标准评价犯罪，与当时的实证法之间存在两点无法弥合的罅隙：一是对于违警罪，尽管没有造成权利侵害，权利侵害说却依然以其具有“使权利危殆化”的可能性为理由肯定其作为犯罪的合理性；二是对于未造成权利侵害的风俗犯罪，权利侵害说一方面反对将之规定在刑法中，另一方面又承认某些妨害风化行为具备可罚性。
　　法益论是在权利侵害说基础上提出的修正理论，不过，不同的法益理论就应否坚守自然法传统存在分歧。延续启蒙思想与自然法传统的古典法益概念，在以下两个层面实现了对刑法处罚的解释论限定。
　　一是将个人法益作为刑法解释的基础，集体法益的解释受到个人法益的指引与约束。古典法益概念预设通过个人自由限制国家权力，在此理论逻辑下，个人自由与国家权力不可避免地呈现出对抗状态，个人法益约束了社会法益、国家法益等集体法益的解释空间。“源于个人的自由主义，决定所有法益都能归结为具体的个人法益”[12]，据此，个人法益之外的社会法益、国家法益，只有在能够还原为个人法益时才受刑法保护，亦即，没有造成个人法益受侵害的行为，即使损害了国家法益或社会法益，也不能作为犯罪处理。例如，《刑法修正案（十一）》增设了第133条之二妨害安全驾驶罪，本罪的保护法益系公共安全，根据古典法益理论，公共安全是否实质受侵害或威胁，需要着眼于个人法益，关键在于判断危害公共安全的妨害安全驾驶行为是否对他人生命、健康等个人法益造成威胁。
　　然而，刑法中存在为数不少由刑事政策驱动的犯罪化立法，这些立法原本与法益并无直接关联，其对应的犯罪难以还原成对个人法益的侵害或威胁。2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》增设《刑法》第291条之一投放虚假危险物质罪，该罪的诞生直接受2001年肖永灵案及刑事政策影响，而非由法益保护主义决定。2001年10月，肖永灵在得知炭蛆杆菌为白色粉末之后，出于报复目的，将白色粉末状的干燥剂装入两个信封，分别邮寄给上海市人民政府和上海东方电视台新闻中心。彼时，由于国外发生因接触炭蛆杆菌邮件而致死的案件，故有关人员在收到肖永灵邮寄的白色粉末后误以为是炭蛆杆菌粉而高度紧张，周围人员也产生了恐慌情绪。就此事实，法院按以危险方法危害公共安全罪对肖永灵定罪处罚。[13]根据《刑法》第114条规定，以危险方法危害公共安全罪系具体危险犯，肖永灵邮寄虚假炭蛆杆菌（实为干燥剂）的行为无任何法益侵害的危险，认为肖永灵构成以危险方法危害公共安全罪，只能是从事前视角立足其行为无价值性而得出结论，这显然并不合理。[14]所以该案发生后不久，《刑法修正案（三）》即增设了规制此类行为的投放虚假危险物质罪。分析投放虚假危险物质罪的保护法益可知，由于危险物质本身是虚假的，投放虚假危险物质至多只能扰乱社会秩序，无论如何都不可能对生命、健康等个人法益产生威胁，因此本罪的保护法益即社会秩序无法还原为个人法益。由此可见，法益还原论的逻辑在部分犯罪的解释中失去了效用。
　　二是将限制入罪作为刑法解释的主要目的，只有形式上与实质上均侵害法益的行为才能认定为犯罪。“作为指导刑事立法和刑法解释的法益保护原则，是以‘刑法必须保护一定法益’为基础的，它将单纯的违反道德和违反秩序的处罚从刑法中排除，从而纯化刑法，限制国家刑罚权的发动”[15]。在解释论上，法益的“本义和核心价值是保卫个人利益与犯罪侵犯了个人利益，法益理论的本质与价值取向更多地在于保障公民个人利益以此作为行为出罪的一个评价机制”[16]，亦即，对于形式上符合构成要件但实质上并未侵害法益，以及虽然实质上侵害了法益但经过法益衡量认为欠缺值得处罚必要性的行为，不宜评价为犯罪。例如，得到承诺而发生性关系的行为不构成强奸罪[17]，“被害人承诺放弃法益，从而被告人的拘禁动作便不具有实质违法性，不侵害法益”[18]。又如，关于《刑法》第243条诬告陷害罪，刑法理论围绕本罪保护法益形成四种观点，分别是“人身权利说”“司法作用说”“人身权利与司法作用择一说”以及“人身权利与司法作用并合说”。[19]基于诬告陷害罪位于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的体系定位可知，本罪的保护法益主要是人身权利，故“人身权利说”“人身权利与司法作用并合说”较为合理。由于人身权利系个人法益，法益持有人在法益受侵犯之前拥有放弃该法益的处分权，这种放弃行为可以产生“阻却构成要件承诺”（Eine tatbestandsausschlie?ende Einwillingung）与“阻却违法性承诺”（Rechtfertigende Einwillingung）的法效果。[20]据此可知，事先得到被害人承诺的诬告陷害行为，由于该承诺阻却了违法性，因而并未实质侵犯被害人的个人法益，故不构成诬告陷害罪。
（二）实证法益概念与规范确证功能
　　17至18世纪，除了人文领域的启蒙运动之外，自然科学领域也凝聚了一股强大的变革力量。如果说人文领域的启蒙运动通过区分神的领域与人的社会，排除了神权对人类自由的干涉，那么自然科学领域的技术变革则从根本上否定了神的存在，促使法学理论走向了截然不同的发展道路，即法律实证主义。[21]
　　法益实证主义的崛起以及哲学上非认知主义的出现，导致了自然法理论的式微。在中世纪，神学自然法既是至高的道德标准，又是神权统治人类社会的工具，而自然科学对神学的祛魅，从根本上动摇了自然法的地位。法律实证主义天生反对泛道德化、不可实证与至高无上的自然法，主张法律本质上是人定规则，其关注实然的实证法而非应然的自然法，并以此作为指导法律研究（包括法律解释）的方法论。在法律实证主义旗手边沁来看，自然法“除了空洞的术语外并未十分明确地主张什么”，它只是“软弱无力地坚决主张自身即应成为绝对标准”，并“充当了专制的伪装、借口和抚养者——即使不是实际上的专制，也是意向上的专制”[22]。法律实证主义不允许实证法中有任何自然法的思想痕迹，通过“把形而上学的和哲学的思辨从法律理论中剔除，并把法律研究的领域局限于经验界”[23]，实现价值无涉。
　　法益诞生之时正值新旧思想交替之际，实证主义风头正劲的时代背景决定了这一概念最初是为了否定以费尔巴哈等为代表的“启蒙的、哲学倾向的思辨合理性主义”，具有“稳健的实证主义”倾向。[24]这种实证法益概念随着宾丁（Karl Binding）的规范论（Die Normen Und Ihre übertretung）而闻名于世，并经由里希特（Heinrich Rickert）、威尔采尔（Hans Welzel）、麦兹格（Edmund Mezger）等人发扬光大。沿着实证主义进路，法益的解释机能不再是以个人权利划定国家权力边界从而限制处罚范围，而是通过指引保护对象确认实证法的规范效力，个人权利亦只能存在于规范效力之中。
　　为了解释实证法中不断增加的新犯罪，实证法益论者提倡社会法益、国家法益等集体法益应独立于个人法益而存在。宾丁认为，“法益是整体的利益，尽管它看起来好像与个人相关。但只有在整体法益下，个人的感觉、生命及名誉才受到法律保护”[25]。在宾丁的整体法益观中，个人法益并非先验存在，而是由整体法益推导出来的分支利益，个人法益必须依附于整体法益始能存在，这为论证集体法益的独立性提供方法论指引。当下刑事立法的主基调是犯罪化，增设新罪扩容旧罪成为常态，对“使法益危殆化的法益关联性行为的规制提至具体危险发生之前的阶段，从而有效预防犯罪，成了现代刑法发展的重要趋势”[26]。实证法益概念高度契合刑法的扩张趋势，对抽象危险犯、法定犯等新增犯罪而言具有更强的解释力。现行刑法颁布以来，刑事立法日渐扩张，这种扩张有其规律性，传统自然犯基本保持稳定，新增犯罪多为法定犯、抽象危险犯，这些犯罪与其说是为了保护个人自由权利，毋宁说是为了维护社会秩序、国家秩序的安全与稳定。例如，《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全驾驶罪、危险作业罪系处罚前置化的抽象危险犯，以安全秩序保护为首要目标，新增的冒名顶替罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪系强化行政管理效能的法定犯，以贯彻行政规范目的为核心价值。无论是法定犯还是抽象危险犯，其保护法益皆为关乎安全稳定的集体法益，超出了个人法益的涵摄范围。
　　实证法益理论主张法益源于规范并受规范约束，这种与规范近乎同一化的法益概念丧失了解释的独立性。在法律实证主义话语下，“法益概念本身与规范的概念没有什么不同，如果不将其纳入某个正当刑法的架构之中，其在内容上就是空洞的”[27]。换言之，法益本身并不具有独立性，必须将其纳入刑法规范之中才有价值，法益的解释论意义在于确证规范的有效性。较之古典法益概念，实证法益概念更能够满足现代刑事政策的管制需求，顺应了刑事立法活性化的演进趋势。二战以来，在传统回应性刑法向现代预防性刑法转换的理论变革之中，[28]实证法益概念不仅从未缺席，还以社会风险调控（Risikosteuerung）和公众安全保障（Sicherheitsbedurfnisse）为逻辑支撑，推动了抽象危险犯、法定犯立法的活跃化。对于这些犯罪，解释论上不再积极考量行为是否已经造成实际损害，而是侧重于禁止特定行为、淡化结果归责标准，这与古典法益概念的自由主义刑法观渐行渐远，并契合了实证法益概念以规范内容为中心的解释逻辑。当法益被实证法所裹挟之后，其解释论功能也发生了根本转变，它不仅无法限制处罚范围，反而充当了规范的转换介质，于是，规范需要什么，法益便保护什么，而以法益保护为名解释犯罪，也更能获得形式的正当性。
三、法益解释的志趣在于限制入罪
　　概念史上法益的两种面向，在形式上都符合“刑法应保护法益”的基本逻辑，这体现了单纯概念史意义上的法益解释功能并不清晰。面对复杂多变的刑事立法与刑事司法形势，法益究竟应当如何设定解释机能，才能够既充分释放其解释潜力，又不至于因为概念定位不清而导致刑事处罚范围过宽或过窄？这需要对法益的概念史进行深度反思。
（一）反思：法益概念史留下了什么
　　法益概念的两种面向及其对应的解释机能，看似相反且不可兼容，但实际上又具有相当程度的共通之处。古典法益概念虽然以个人法益为核心，但是对于国家安全、公共安全以及社会秩序等非个人法益，通过一条折中的路径与个人法益之间建立起紧密联系，依然能够建立有效的保护体系。例如，在古典法益概念下，“公共安全”之所以受到法律保护，并不是由于“公共安全”本身是值得刑法保护的法益，而是因为“公共安全”乃多数个人法益之集合，它的受损可能会危害不特定多数人的生命、健康、财产等个人法益。实证法益概念则另辟蹊径，通过创设新的法益类型——集体法益，并借助法益这一转换介质，使国家安全、公共安全以及社会秩序等蜕变为独立的法益类型，实现了法益概念范围的有效扩张，这与古典法益概念殊途同归。然而，透过概念史理路更应当看到，囿于特定的时代背景，不论是从启蒙思想发展而来的古典法益概念，还是基于法律实证主义的实证法益概念，都是利弊共存的。
　　古典法益概念从启蒙思想中找到了对国家权力进行限缩的实质理由，在形而上层面演绎出了刑罚权的法哲学根据及其适用边界，贯彻了近代刑法排斥刑罚恣意性和保持刑法安定性的自由主义刑法观。但另一方面，市民自由应当有其边界，“具体化和个别化的问题在于‘市民’的个性自由需要多少”，市民自由不是单方面考虑被害人的意愿，而是市民之间的平等交涉关系，这个过程需要国家的参与，“国家基于双方的‘对等关系’修正了‘交涉’”的基本规则，[29]明确了个人自由的边界。受时代因素影响，启蒙思想对国家权力具有鲜明的排斥倾向，这种排斥并非纯粹理性思辨，而是带有某种政治考量，它确立了个人自由绝对的政治正确地位，于是古典法益概念的所有出发点都与以个人自由为中心的个人法益相关联。
　　问题在于，当个人法益被视为刑法的唯一保护对象之后，法益自身也变得封闭，其发展潜力相应受到了限制。现实情况反复表明，近代以来的刑法都少不了对社会秩序、公共利益乃至国家权力的独立保护，个人法益或许能够成为刑法的中心，但并非刑法的唯一，法定犯即为典型例证。世界各国刑法都规定了为数不少的法定犯，有的国家立法甚至将法定犯规定在专门性立法如经济法、行政法之中，以体现刑法对这些前置法的保障作用。例如，《德国道路交通法