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内容摘要：在正式法源与非正式法源传统二分的法治话语下，一些重要的社会道德被学者当成正式法源，理由是其已融入法律体系且作用方式类似于法律原则。此类道德原则对司法而言固然重要，但这种做法混淆了法律原则与道德原则、模糊裁判根据与裁判理由的界限、侵损依法裁判的司法立场，正式法源论的立场难以站得住脚。鉴于传统法源二分法存在的弊病，效力法源和认知法源的新分类在一定程度上能澄清混乱和划定法源边界。与法体系有直接或间接关系的社会道德归属于认知法源，它们主要扮演裁判理由的角色，在一定条件下也可转化为效力法源或与效力法源一起发挥作用。在正式法源阙如时，可优先考虑转化作为认知法源的社会道德，紧接其后再考虑将其他与司法和法体系关联紧密的道德转化为法源论据。社会一般道德虽不必然具有效力法源身份，但不妨碍通过司法转介技术重新发掘其法源性功能。
关键词：社会道德；正式法源；效力法源；认知法源；裁判根据
中图分类号：D920.0　　文献标识码：A　　文章编号：：1004-9428（2023）01-0058-18
　　党的十九大报告提出“培育和践行社会主义核心价值观”，随后中共中央正式向全社会印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，要求“司法解释要按照社会主义核心价值观的要求及时进行修订完善”。最高人民检察院和最高人民法院号召广大办案人员在检察和审判工作中注重贯彻核心价值观，以实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。二十大报告中进一步明确要在全社会广泛践行社会主义核心价值观，坚持依法治国和以德治国相结合，将核心价值观融入到法治建设的全过程。
　　在法治系统下进行道德工程建设，必将涉及立法、行政以及司法的方方面面。但就司法层面而言，以社会主义核心价值观为代表的公共道德对司法的道德能力提升实属重要、必要，司法办案人员不仅需要严格依法行使检察权或审判权，同时还要注重法律与道德或情理的结合，防止机械办案。比如，在前两年备受社会关注的“赵春华非法持有枪支案”之后，两高联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，其意在贯彻宽严相济的刑事政策，避免唯枪支数量论，要结合社会情理考虑行为的客观危险性。〔1〕 自此之后，多起涉气枪非法持有、买卖枪支案获不起诉。〔2〕 可见，司法对社会公共道德的考量在实践中收到了一定的实效。
　　推动社会公共道德融入司法，其价值和功用不可言喻。然而，有些基本问题仍然有待澄清。比如，社会公共道德为何会与司法发生关联？社会公共道德以何种方式影响司法活动？对案件裁判者而言，社会公共道德是否扮演着一种法律渊源的角色？如果是的话，它具有何种法律渊源地位？在本土化的法治语境下，这些问题并不太好回答。社会公共道德在实践中的重要性，并不能理所当然地化解理论上的难题。为此我们将司法实践活动中对社会公共道德援用的实践加以总结，从而提炼出基本命题，即它具有何种法源属性。
　　不得不承认法源在中国是一个很模糊、混乱的概念，在实践中极易被误用、滥用。我们注意到，有论者将以社会主义核心价值观为代表的社会公共道德当作正式法律渊源，强调其对司法办案的拘束或支配作用。〔3〕 另外有相当多的论者，把社会公共道德界定为是一种非正式的法律渊源。〔4〕 前一种观点对社会公共道德及法源本身存在若干认识误区，因而不足为取。后一种观点的问题主要出在“非正式法源”的概念上，我们对此需要稍加修正。本文尝试理顺道德与司法的复杂互动关系，反对将社会公共道德作为正式法律渊源的观点。放弃传统“正式法源”与“非正式法源”的提法，借鉴“效力法源”与“认知法源”的新二分法，在此范畴内重新讨论社会一般道德的地位及功能。
一、司法与道德互动的四个维度
　　中国司法的特色体现为坚持以人民为中心，司法改革的根本目的在于解决人民群众对司法正义的迫切需求与司法无法充分满足此种公正期待之间的矛盾。长期以来最高人民检察院和最高人民法院奉行“三个效果相统一”的政策，以及围绕这一政策所展开的诸多制度设计，都建立在司法与道德之间能够产生良性互动的前提基础上。换言之，如果司法与道德在根本上相斥，司法可以坚持道德无涉，同样地道德无需也无法影响司法，那么结果将导致在司法与道德之间难以实现直接或间接的沟通。
　　现实并非如此，一方面，司法不可能在道德真空中进行，它总是不可避免地会受到道德这样或那样的影响；另一方面，道德作为一种社会基本善，其实现在一定程度上有赖于司法的保障。可以说，司法与道德必然发生着某种关联。
　　在讨论二者关系时，应避免走入一个极端，即过度融合司法与道德，甚至以道德支配甚至不当地绑架司法。有论者称此为“司法的泛道德化”，这表现为，司法办案人员任意解释已被法律化的道德原则，结果导致了对此类法伦理原则的滥用，或者司法不当地以法律之外的道德原则作为办案依据，这实质上施加给当事人一种法律之外的义务。〔5〕 这一误区的出现，根源在于人们未能准确地把握司法与道德之间的关系。
　　司法与道德的互动，既包括道德对司法的影响，同时也包括司法对道德的评价和选择，这两个维度其实是统一的。整体而论，司法与道德至少在经验、概念、规范以及方法论四个层面发生关联。
　　司法与道德的经验联系，体现为在真实的法律实践过程中，司法的运作是否受到了道德的影响。这是一个历史性或经验性的问题，对此人们并不存在太多分歧，只要反观和描述司法实践，便能清晰地看到司法活动确实在很多方面都实际受到了道德的影响，因此就轻易地解决了经验性问题。
　　司法与道德的概念关联，相比之下更为复杂。概念上的关联，其实也是一种性质上的联系。当我们界定司法活动的性质时，要不要将道德因素或道德考量纳入进来，使之成为司法活动的一个构成性要素。如果司法活动离不开道德，则可认为二者在概念上存在必然联系，反之亦然。一些论者在研究司法推理的自主性时，其实就是在探究道德进入司法推理活动是否是必然的。比如，拉兹区分了“关于法律的推理”（reasoning about law）和“依据法律的推理”（reasoning according to law），〔6〕 前者其实涉及的是法律渊源问题，即法官在确定法律渊源的过程中有时会以道德来填补法律空缺或矫正既存有缺陷之法，后者指向的是在明确推理前提之后如何从中推导出结论。又比如，德沃金倡导道德论证对于司法活动是必要的，法律的解释和案件的裁判最终都要诉诸政治道德原则。〔7〕 当然，也有一些形式主义论者，认为司法裁判是道德无涉的。对于这一议题产生的复杂争论，此处不作过多展开。
　　与概念性联系相关，司法与道德之间的规范性联系，指向的是司法应否考量道德因素。有学者着眼于法官的德性角度，主张“法官应有德性，并且作出合乎德性的判决”〔8〕，以至于形成了一种以美德为中心的裁判理论，〔9〕 它有力地捍卫和贯彻了司法中的德性命题。我国有不少学者注意到情、理、法三者的交融，认为司法裁判不能置情理于不顾。〔10〕 此处所谓“情理”就是一种普遍的道德，法官参酌情理断案本质上是对道德的考量。可以说，在概念上的关联性主张，也会承诺一种规范性层面的关联性立场。
　　除了以上三种联系之外，司法与道德还会在方法论层面产生联系。在一些特定情况下，当司法不可避免地要和道德相遇时，法官应以何种妥当的方式包容道德评价，这指向的是具体的方法问题。法官有时会将道德作为一种后果性因素，基于此形成预判，再逆向性地寻找能够证成此一结论的法律规范。有时法官也会直接将一些具有道德意涵的法律规则或法律原则当作评价的根据，并据此推导出一个兼具形式合法性和道德合理性的判决。还有时法官会将道德作为一种判决理由，运用道德资源和道德话语在判决书中释法说理，从而提升裁判的实质合理性和可接受性。〔11〕 裁判在方法论层面应否以及如何考量道德因素，是法律方法论所要探讨的重要内容。
　　这四个方面揭示了司法与道德互动的不同维度，所以很多时候不能一概而论。需要说明的是，本文所讨论的核心议题，社会公共道德具有何种性质的法源属性，主要指向司法与道德的概念性关联和规范性联系这两个层面。就道德对司法活动的影响来说，还会涉及二者在方法论层面的内容。
二、“道德作为法源”命题的类型及表达
　　从道德在公共生活领域中具有独特重要性，并不足以证成其正式法律渊源的地位。当然，如不专门说明，文中所论及的道德特指社会公共道德，而非司法办案人员的个别道德观念或信念。社会公共道德形成于社会主体的沟通与交往之中，具有一定程度的客观性，因而也被称为社会一般道德。当论者将社会一般道德奉为正式法源时，他想表达什么意思？是让司法办案人员当作法律根据来援引吗？如果将道德作为正式法源的观点不足为取的话，那么是否意味着可以把道德视为非正式的法源？为了回答以上诸问题，我们应首先澄清在何种意义上使用法源这个概念。
（一）含混的“法源”概念
　　法律渊源（sources of law）是个舶来的概念，学者们对其解读不一，这是一个长期以来被广泛使用的法治话语，但却同时又十分的含混。〔12〕 像一些学者所嘲讽的那样，这一概念俨然成为了一个任人随意装扮的小姑娘，以至被不受限制地误用、滥用。〔13〕 有趣的是，法源概念尽管混乱、复杂，实际上并未太大影响司法活动的运行，法源的概念或学说理论对司法办案人员来说似乎并不是必要的。
　　我国理论界习惯于对法源作出不同的分类，比如：直接渊源与间接渊源、形式渊源与实质渊源、主要渊源与次要渊源、正式渊源与非正式渊源、法定渊源和酌定渊源、历史渊源和效力渊源等，这些分类在教科书中十分常见。其中，正式渊源与非正式渊源是一种最常见、也最具影响力的分类。这一分类最早受到美国学者博登海默的影响，正式渊源是那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中获取的渊源，在美国普通法体系下包括宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、司法先例等；非正式渊源体现为虽具有一定法律意义但并未在权威性法律文件中得到明确阐述和体现的材料，涵盖正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。〔14〕 显然，在中国法治语境下，正式法律渊源主要指向了那些具有权威法律文本表现形式的规范性法律文件。
　　以上诸种分类都多少存在一定的缺陷，未能清晰解释法源的概念性质，具体来说主要存在以下两方面问题：
　　第一，过度延展法源边界，将某些本不属于法源的事物归置到本范畴之中。如雷磊所指出的，既有法源分类没有恰当地区分裁判依据与裁判理由之间的关系。法源指向的是裁判根据，解决的是“依法裁判”的问题，而裁判理由主要用以辩护司法裁判结果的公正性或合理性。〔15〕 非正式渊源、次要渊源中的不少内容，其实所扮演的是裁判理由的角色，出现了与裁判依据的混同。如此一来导致的结果是，裁判者误将裁判理由当作裁判根据，从根本上背离依法裁判的基本立场。
　　第二，混淆法的渊源与法的形式，论者凭借自身喜好交替使用这两个概念。之所以如此，主要还是根源于站在一种立法中心立场上看待法的渊源，“法律渊源站在‘已立之法’的立场来看就成了法律的表现形式了”〔16〕。以至于认为法源就是具有权威表达的法的形式，而采纳权威形式的法就能充当裁判的依据。法源从字面上理解是那些能够形成法的质料来源，法的形式则是已然的、实际存在的法，二者的区别是明显的，法源是一个可能的、未然的概念，而法的形式则是已然和现实的存在。〔17〕 不划清二者的界限，导致的结果就是人们会错把法源等同于法本身。
　　鉴于这种随意使用法源概念的混乱局面，有学者主张既然法源是个外来事物且说不清楚，我们干脆不如抛弃它，转而直接使用法的形式的概念，这样更能清晰地表达出其意思。〔18〕 这可能并非我国独有的问题，凯尔森很早就指出法源概念在英语世界国家中同样地模糊不清，以至于认为这一术语除了制造混乱之外，似乎别无它用。〔19〕 把洗澡水和孩子一起倒掉，并不是明智的选择。一个概念用语的混乱，尚不足以成为人们放弃探究它的理由。
　　如果将能够作为拘束法官裁判的根据作为正式法源的话，那么非正式的法源是否还适宜称作“法源”呢？那些时常被人们添加至非正式法源列表中的因素，虽然可能会对法官的法律选择或裁判结果的形成产生一定影响，但这种影响并不会产生决定性或依据性意义上的效果，故而“非正式法源”可能会成为一个单调且冗余的概念。坦率地讲，非正式意义的法源并非严格或真正意义上的法源。所以，延续这种思路来看，一个事物要么是法源，并且是权威性、有拘束力的严格法源，要么不是法源。
　　为了缓解概念上的混乱及其制造的困惑，学者们试图重新锻造法源的概念。有学者提出了效力法源与法认知源，前者系对法律适用者来说具有约束力的法规范，包括宪法、法律、法规、规章等。后者也叫认知法源，是一种修辞性或社会意义上的法源，虽然自身并无法律上的拘束力却能够帮助法官恰当地认知或识别生效之法，〔20〕 其效果基础建立在理性而非权威的基础之上。〔21〕 这种分类固然新颖，但是哪些影响司法的因素可以作为法认知源呢？是否可凭法官的喜好或需求而定？如若这样的话，认知法源也将变成一个过度膨胀的概念。
　　认知法源聚焦于为提供发掘有效力之法的视角，而并不直接生产对裁判产生约束力的法。效力法源与认知法源是一对对应概念，前者能够产生法律之约束力，直接拘束法官的裁判，后者更多地引导法官发现和鉴别法律，仅提供法律的内容来源。认知法源能否作为裁判的根据？对此不无异议。
　　有些论者会想当然地认为既然认知法源已是“法源”，自然可以直接作为裁判根据。假若如此的话再煞费苦心地区分效力法源与认知法源似乎意义不大。也有论者主张认知法源可以附条件地成为裁判根据，在司法过程中不得被单独使用，必须与效力渊源结合在一起才可能充当裁判根据。〔22〕 笔者赞同此种主张，认知法源论唯有和效力法源结合起来，才有可能扮演裁判根据的角色，在未经过效力法源转化或者未与效力法源结合的情形下，法官不得径直将其援用为裁判根据，但这并不妨碍将其作为裁判理由使用。故而，可以说，认知法源在司法实践中既有可能作为附条件的裁判依据，同时又有可能作为裁判理由。
　　人们不可按照自己的想象或需求划定法认知源的内容，哪些影响因素能够成为认知法源与制度性权威有紧密关系，亦即它必须要获得制度性权威的直接或间接的认可。〔23〕 比如，最高人民检察院和最高人民法院的指导性案例就是一种认知法源。它具有一定的权威形式，其指导性效力的发挥能够获得实质合理性和形式权威性的双重保证。裁判论证说理的合理性确保其具有实质性的说服力，而两高依照法定程序选编和发布指导性案例则赋予了其一种弱的形式权威性，张骐教授称此为“具有一定制度支撑的说服力”〔24〕。除此之外，诸如习惯、法理、某些与法体系密切相关的社会公共道德等也可能纳入认知法源之列。
　　通过以上讨论，我们看到了法源概念的复杂性和含混性。学界关于法源的传统划分存在某些问题，未能区分裁判依据与裁判理由、法的形式与法源之间的关系。所以，我们应重新理解法源，效力法源与认知法源则提供了一种认识法源范畴的新视角。
（二）道德法源论的两种版本
　　道德的形态是多样化的，有的道德属于高层次的伦理美德，有的属于底线性道德。底线性道德适宜转化为法律义务，比如刑法中的大量条文均包含底线性的道德义务内容。大部分这种类型的规范虽有道德内容，但已是实实在在的法律规则，能够提供具体的裁判规则，赋予其正式法源身份争议不大。另一些道德是要求较高的伦理美德，由于并不能为所有人都实际践行因而难以被普遍化为一般性义务，此类道德要么难以入法，要么在法体系中只能以倡导型的条款出现，一些价值宣扬型、精神弘扬型道德条款也属于这类范畴。
　　对于本文所研究的社会道德需要说明三点：第一，对于已被实在法具体化并且能够提供裁判规则的道德性法律规范，本文不再探究其法源地位；第二，民法、刑法等部门法中规定的基本法律原则，它们中的绝大多数都包含道德性内容，虽然作为法律原则但仍可借助具体化思维生产裁判规则，也无需大费周章探讨其法源地位；第三，对于那些尚未或即将融入法系中的道德规范，或者一些已经被吸纳入法体系中的道德条款，此类道德的共同点在于只能以倡导型条款的形式出现，本身的抽象性及内容的特殊性难以具体指示法官的裁判行动，既不能创造裁判规则，也不能发挥法律义务的那种普遍性的约束力，故此其法源地位如何才是我们所关心的问题。
　　关于道德在法源体系中的位置，我们大体上有两种观察方式：一种是理论界学者们对法源的定位，从学术论著中可找到一些相应的表述，可将此称之为一种“理论类型的法源观”；另一种主要呈现于司法裁判实践活动中，法官们通常并不明确地宣扬或倡导某种法源观，但裁判活动中会自觉或不自觉地表现出一定的法源立场，此即“实践类型的法源观”。
　　例如，近年来实践中一个较为普遍的现象是，当事人或其代理人倾向于向法院提交类案，要求法官按照其所提交案例的法律适用方式或结果裁判，很多时候他们所提交的是普通案例甚至法学论著中的案例，法官拒绝采纳的理由通常是我国并非判例法国家，相关判决书不能成为判决根据。〔25〕 在一起追偿权民事纠纷中，当事人虽然提交了最高人民法院的指导性案例，但法官仍然给予了否定性的回应，“我国不是判例法国家，在先判例不能作为判案的法律依据，……无权援引最高院指导案例作为其主张的法律依据”〔26〕。对于实践类型的法源观，可从裁判文书中加以提炼，此种类型的法源观也属于本文的讨论范围。
　　不管是理论类型还是实践类型的法源观，我们都能看到一些不同的具体版本。需要说明一点，由于以往论者们基本上使用的都是“正式与非正式”这套传统法源话语，为行文和讨论便利，本部分继续使用正式法源与非正式法源这对概念。对于社会一般道德的法源地位，我们可初步区分出强、弱两个版本的法源观，强版本主张社会一般道德具有正式法源地位，能够发挥和法一样的拘束裁判的功能，弱版本则将社会一般道德当作非正式性的法源来看待，强调其在补充法律空缺、协调法律冲突、矫正法律实质缺陷方面的重要功用。
　　首先，我们来看强版本的法源观。强版本法源观试图证立社会一般道德的正式法源地位，认为一些道德要求一旦进入法律，成为了法体系内容的一部分，便具备了法律的形式和效力，因而理所当然也就获得了正式法源的地位。
　　有一种观点公开宣称重要的社会公共道德是正式法源，暂且称为“明示正式法源论”。其理由主要有两点：第一，一些社会公共道德具有重要意义，被立法者吸收到了法体系之中，拥有了法律条文的表现形式；第二，融入实在法中的社会公共道德，其存在形态及作用方式很类似于法律原则，故而能够成为超越部门法的一般性法律原则。〔27〕 言外之意，该种立场事实上将某些社会道德界定为一般法律原则，或者是宪法中的根本性法律原则，或者是具体部门法中的法律原则。
　　另外一种观点主要基于裁判者视角，它更多存在于实践型法源范畴。比如，在一些民商事案件中，没有直接的法律规定也无最相似的法律规定可供援引，法官应根据立法目的、立法精神和法律原则裁判。但如何解释立法目的和立法精神呢？法官很有可能会依据社会公共道德来阐述立法目的和精神，并以此作为案件的裁判根据。在这个过程中，社会道德很有可能会装扮和转化为立法目的和精神，通过解释的中介转化活动而获得了某种法律形式，从而最终发挥了裁判根据的功能。
　　后面的这种情况在实践中颇为微妙，极少有法官会直接根据社会道德作出裁判，或者即便他私底下这样做了，也不太可能在判决书中公开表现出来。因为，公然将社会道德援用为裁判根据的做法，在裁判合法性上存在较大风险。如学者指出的，在无明确的法律可依之时，民事裁判者越过法律原则和法律价值等，直接适用社会公共道德作为说理依据，结果导致论证过程表现得很粗疏。〔28〕 社会公共道德最通常的司法援用方式是与法律原则、法律规则等捆绑在一起发挥作用，在个别案件中法官实质上是依据社会道德先形成裁判结果（基于道德的预判），再进行教义性的法律推理和论证，后续的这一系列表面上看似从法律立场出发进行的思维工作，无非起到了一种修辞或掩饰性的作用。法官表面上看是在依法推理，实际上却是依照道德裁判。这种隐性的正式法源论由于运行方式过于隐秘，与以社会公共道德为基础的后果主义裁判思维密切相关，〔29〕 不仔细观察一般很难辨识。
　　接下来我们再来审视一下“非正式法源观”。将社会一般道德当作非正式法源的观点在学界具有较广的市场，甚至有望跻身法学通说之列。它认为社会一般道德虽然重要，但考虑到裁判中能够作为裁判根据援用的规范自身的特殊性，它只能扮演裁判理由的角色，在正式法源不充足或缺失时，可发挥一种辅助性或补充性的角色，这集中表现在裁判运用社会道德释法说理。裁判理由主要用以证立结论的合理性，所以除了适用法律之外，现代司法论证过程也对包括道德在内的其它多元理由和价值开放。社会道德对法律的选择、解释及适用均可产生重要影响，〔30〕 对于巩固和提升裁判的道德可接受性意义重大。
　　以上剖析了社会道德法源地位的不同立场，鉴于社会道德自身的多样性，加之与法体系的关系也较为复杂，赋予其正式法源或非正式法源地位是否妥当，以及具有多大的实践意义，这些仍值得进一步探讨。
三、道德“正式法源论”的局限
　　不加区分地将道德当作正式法源，会带来诸多问题和风险。它严重混淆了法律与道德之间的界限，导致法官动辄援引道德为根据进行裁判。这不仅为法官滥用自由裁量权埋下伏笔，而且还容易出现将个人道德信念包装成社会一般道德来影响裁判的现象。司法办案人员以适用道德这种正式法源为由，结果往往会架空法律规范，致使裁判向“道德逃逸”，如此一来也会危及依法裁判的司法活动立场，最终侵蚀形式法治。从理论上反省，道德正式法源论至少存在三个方面的局限，即混淆道德原则与法律原则、将法与法源错误地并置以及歪曲司法活动“依法裁判”的本质。