目次
　　一、背景与论题
　　二、类案检索机制的困境及克服
　　三、类案检索不能取代类案判断
　　四、类案裁判规则的提炼与适用
　　五、结论
摘要　类似案件应类似处理，是形式正义原则在司法裁判领域中的根本要求。实践中同案不同判的现象时有发生，案例指导制度设计的初衷就是要解决裁判不统一的问题。在司法责任制改革的背景下，类案检索机制是最高人民法院统一裁判尺度的新举措。它有助于法官发现可能的类案，然而真正具有实质相似性的类案依然取决于实践者的理性证成，类案检索并不能直接取代类案判断。类案参考性价值的发挥依赖于能否精准地提炼裁判规则，指导性案例的裁判规则受形式权威性和实质权威性的双重保证，其它普通类案裁判规则的规范性主要源自判决的实质正确性和合理性。对于检索到的指导性案例应当参照，其它案例所蕰含的裁判规则出现冲突时，宜交由法官综合考量加以定夺。类案检索仅在有限的意义上有助于同案同判，过分夸大这一机制的价值乃至将其神化的观点是不可取的。
关键词　类案检索　同案同判　类案判断　裁判规则　冲突协调
一、背景与论题
　　类案同判一直是理论界和实务界共同关注的话题，也是我国近年来我国司法改革的一项重要内容。案例指导制度的确立，更是对这一问题的最直接性回应。社会公众对司法的期待是依法和公正裁判，如果能够满足这两点基本要求，一个判决便可以算得上是“好的裁判”（good judging）。新近以来，人们对司法似乎提出了更高的期待，那就是要做到“类似案件类似处理”，更直接点说就是“同案同判”。一如个别论者所指出的，让普通民众辨识裁判是否违法通常会有一些难度，而比较自己案件与同类案件的裁判结果是否有差异，直观的观察就能完成这一任务，因而实践中用“同案同判”来替代“依法裁判”就成了一种理所当然的话语诉求。〔1〕比如，典型的在颇有影响力的许霆案中，同伴郭安山仅被判处一年有期徒刑，而许霆面临的是因犯盗窃金融机构罪被判无期徒刑的命运，此种情形下这种“同案不同判”的现象自然就会呈现在社会公众面前。
　　在人工智能迅速发展的当今社会，法院的判决书上网公开，各种案例检索系统如雨后春笋般地涌现，甚至通过简单的网页搜索都能轻易地找到与自己案件大致相似的案件，案件裁判结果的比较比以往任何时候都要便捷得多，司法事业正经受着前所未有的严峻考验。为总结审判经验和统一裁判尺度，最高人民法院确立了争论已久的案例指导制度，要求各级法院对类似案件类似审判。伴随着一定数量的指导性案例的发布，法官在实践中基于各种考虑已经开始援用最高人民法院创设的裁判规则来统一裁判。但由于指导性案例的数量和覆盖面十分有限，导致实践中涌现的许多问题仍旧无法解决，仍然需要含括更多类案的检索机制的支持，这可以看作类案检索机制诞生的一个重要背景。另一方面，类案检索机制是智慧司法建设的核心内容，类案的智能化检索直接反映了司法信息化水平的高低。
　　2017年《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（以下简称“《实施意见》”）明确规定了“类案与关联案件检索”机制，要求案件承办法官依托办案平台、裁判文书网等系统，对类案和关联案件进行全面检索，同时制作类案与关联案件检索报告。这是人民法院司法责任制改革的一大举措。2018年出台了《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》，要求各级法院应建立类案及关联案件强制检索机制，以确保类案裁判标准和法律适用的统一。至此，类案全面强制检索机制基本得以确立。2020年7月最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），从实体与程序共同规定了案件承办法官检索类案和制作检索报告的义务。这一举措的初衷是要助力方兴未艾的案例指导制度，最终目的是统一裁判尺度。
　　早在2018年1月，最高人民法院就正式上线运行了“类案智能推送系统”，该系统涵盖了全部案由，并多从案件性质、案情特征、争议焦点、法律适用方面进行类案推送。全案由文书整体搜索推送准确率达63.7%，民事、刑事前十名典型类案推送准确率达85.5%。〔2〕地方各省高院也在积极探索类案推送与检索的智能化办案系统，多是与商业公司合作，共同开发相关智能软件系统。比如，北京高院推出了“睿法官”办案系统，江苏高院建立了“同案不同判预警平台”，上海高院针对刑事审判研发了“上海刑事案件智能辅助办案系统”（又名“206”），贵州高院也研发了大数据智能辅助办案系统。所有这些智能办公平台尽管操作模式不尽相同，但都是借助于互联网、大数据，通过案例要素式分解实现对案件特性的拆分和提炼，对大量案件进行采集、取样和归类，实现智能推送、精准匹配、文书生成以及裁判偏离预警报告等目的。
　　在《指导意见》之前，一些省高院为了响应司法责任制改革的倡议，纷纷出台类案检索相关的规范性文件。四川省高院于2018年率先发布《全省法院关于类案与关联案件检索规定（试行）》，借助前期已嵌入办案系统的类案检索平台，规范实践中类案的检索和参照活动。北京高院为规范民事审判权的运行，于2020年7月正式推行了《关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判尺度统一的工作意见（试行）》，其核心是要求办案法官通过类案检索来发现自由裁量权行使过程中存在的不统一现象，并通过参照相关类案来统一裁判尺度。此外，江苏高院也于近日颁行了《关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》，对类案检索和参照的规则作出了明确的规定。伴随着《指导意见》的实施，未来会有更多地方法院探索和制定具体的实施方案。
　　最高人民法院关于类案强制检索的规定，引起了实务界和学术界的广泛关注，让社会公众看到最高人民法院在规范自由裁量权和实现类案同判方面的坚定决心。事实上，最近几年学术界关于同案同判有不少争论，一些学者主张同案同判只是道德义务，〔3〕而另一些学者则认为是法律原则（要求）；〔4〕一些学者宣称同案同判是一种虚构的法治神话，另一些论者则认为同案同判具有现实可能性。〔5〕在某种意义上，这些争论本身就说明了同案同判的重要性。在推进同案同判目标的过程中，强制类案检索可以视为继案例指导制度之后的又一重大改革。在何种情况下、以何种方式、检索哪些类案、如何参照类案，这些问题都被以制度化的方式明确加以规定，为实践中类案的发现与运用提供了重要指南。
　　类案检索制度设计的目的是为了统一法律适用，这一点是毋庸置疑的。事实上，当人们从理想期盼中冷静下来时，逐渐也会开始反思我们是否对这一制度寄予了过高的期望。鉴于实践中同案不同判的现象屡屡发生，从形式正义的角度人们期待自己的案件能与以往类似的案件一样得到平等的对待，那么类案检索能彻底解决这一顽疾吗？情况恐怕并不乐观。强制意味着压力，以义务性的方式来要求法官检索类案是否会挫伤中国法官自主使用案例的积极性？即便不是全面检索，目前仍然要求法官在多种情形下都务必检索案件并制作检索报告，在案多人少的现实司法环境下，这是否会加大一线法官的办案负担？目前的智能办案平台是否能够精准地推送类案？在浩瀚无边的类案海洋中，法官如何能做到待决案件与检索到案件之间的准确比对？有了类案在手，类案同判真的就触手可得了吗？以上成为了类案检索机制运行中的重大隐忧。
　　案例指导制度的核心是类案的识别与判断，如果无法有效解决类案寻找与判断的问题，那么类案参照自然难以为继。从这个意义上讲，准确地检索与发现类案是实现类案同判的逻辑前提。〔6〕然而，类案检索机制在当下仍然面临实践困境，应合理处理好三组基本关系（第2节）。更为重要地，在实现同案同判的道路上只是迈出了一小步，类案检索无法自然完成、也不能取代类案判断（第3节）；只有待决案件参照了类案规则，才有可能实现同案同判。现实的情况是，针对同一事项有时面对的不只是一条类案规则，而且诸多规则之间彼此竞争，此时便需要探索解决类案冲突的规则（第4节）。整体而言，类案检索在一定程度上有助于实现同案同判，但仅仅依赖这一机制仍然不够，还需要类案相似性的判断机制和类案冲突规则的解决机制。
二、类案检索机制的困境及克服
（一）类案检索机制的实践困境
　　一个比较有意思的现象是，在实行判例法的国家尚未看到类似于我国这般的类案检索系统。在普通法系中，由于判例本身就具有法源的地位，寻找判例构成了法律发现（discovery of law）的一部分。言外之意，找不到适格的判例，裁判活动就无从展开。在我国成文法的框架下，官方将类案适用定位为一种补充性、矫正性或衡平性的机制。类案检索机制旨在帮助法官找到匹配性程度较高的类案，并以既往类案所提供的裁判规则作为标尺，警示裁判者在待决案件中不宜过度偏离这一标准。这一机制在落地的过程中，遭遇了很多现实困境，比如目前并无统一的检索平台，各地法院基本上是和商业公司合作研发，案件数据来源和范围也不尽一致。结合类案检索机制在实践中的应用，我们大体上可以归纳出其所面临的几种困境。
　　第一，系统平台难以精准推送。
　　目前类案检索系统设计遵循的科学原理，主要是以案件定性和定量两个方面为抓手。定性主要解决案件的性质类别，并按照不同案由或事由先对案件做宏观归类；定量主要是依照法律规范的内容，对案件事实要素进行量化处理，即常说的“要素式分解”。无论是定性还是定量最终围绕的都是案件相似度（similarity）的问题，相似度的计算方法包括统计方法和语义方法，“基于统计的方法主要是统计文本中各词项的出现频度，以词频信息为基础计算文本之间的相似度，如各类基于向量空间模型的文本相似度的计算策略”，“而基于语义的方法往往利用WordNet、知网等语义词典中词项之间的层次结构关系，或是本体结构体系中概念之间的关系来计算文本之间的相似度”。〔7〕通过这样一种数字语言的处理，案件信息就可通过代码、符号等程序语言来描述。
　　但以自然语言为基础，通过关键词、争议焦点及案由来检索类案，所得到的案例是海量的。比如，在北大法宝司法案例数据库中，以“房屋买卖”和“跳单”为关键词进行检索，可获得1713件包含这两个词频的案件。在限定检索范围，增加“1号指导性案例”字段仍然能检索到43条结果。而且“有些类案检索系统，通过设定关键词筛选后得出的案例，并未做到‘类案’，所谓的类似也仅仅是援引了同一条法条，抑或是裁判文书中出现了毫无实质意义的相同词句。有时候检索后可能出现上万条案例，即使用过限缩条件，也只有上百条案例，一一查阅并进一步作出排除需要耗费大量时间精力。”〔8〕所以，目前各类检索系统推送的案例数量要么过多，要么相关性不大。其实，法官最想看到的是为数不多的几个精品案例，而类案系统目前还不能实现精准推送，因此很难一下就能检索到符合法官需求的案例。
　　第二，平台案例数据无法确保真实性和科学性。
　　通过系统平台检索到类案的可靠性，从源头上依赖于案例库中数据的真实性和准确性。但在此可靠性似乎无法保证，因为前文已有所述及，平台数据是一种通过“打标签”的方式人工加工过的数据。我们知道法律语言是一种解释性和评价性语句，一旦将其还原为标签、代码、算法和数据，评价性的内容将消解，规范性表达被简化为描述性陈述。这里至少会面临几个问题：首先，中国裁判文书网选择性公开案例，将近一半的生效判决并未公开，信息错误等不规范现象仍普遍存在；〔9〕其次，裁判文书记载的信息并非都是司法决策中的关键性信息，往往只是一小部分信息，尤其是涉及审委会讨论的案件，具体讨论过程和内容会被记录到“副卷”之中，而这些真正决定裁判结果的信息是无法通过判决书呈现出来的；〔10〕最后，法官在裁判过程中还会有一些法律之外因素的考量，这些评价性因素由于各种原因成为了“无言之知”，比如“法官的某些价值取向、主观偏好、司法潜见、偏见、实践经验，甚至性别、年龄、学历、个性等事实上也与案件处理结果有关。此外，各类权钱交易、人情案、行政干预、舆论媒体的介入等因素的影响，也是不争的事实”。〔11〕这些信息会经历双重过滤，即形成判决书时会被过滤掉很大一部分，在被代码化转变为程序语言时会进一步接受过滤。如此以来，类案数据平台所存储的数据有着根本性的缺陷。
　　第三，类案裁判规则供给不足。
　　类案的根本价值在于它会为待决案件提供一种规则或标准，并且这一标准已在过去的裁判经验中得到沉淀、凝练和检验，性质上接近于一种“持续一致的见解”。类案的裁判结果固然重要，但更重要的还是从其中提炼出的规则。如张骐教授指出的，法官“通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到的是通过裁判要旨所表现出来的裁判规则”。〔12〕我国成文法的背景决定了法院作为法律适用者的角色，但实践中的中国法院必然会从事发展法律和续造法律方面的工作。除了通过原则和政策续造法律之外，最高人民法院还通过典型案例的方式从事法律续造。尤其是一些疑难、复杂的案件比较具有代表性，从其中凝练出的规则虽然不及司法解释那样具有直接的法律效力，但也具有事实上的约束力或指导力。有学者主张，我国当下最高人民法院的规则供给模式是“权力输出型”，未来应当朝着“权威生成性”转变。〔13〕目前只有指导性案例以及公报案例具有较为权威的裁判要旨（类似于裁判规则的东西），在其它一般性类案中，并不直接体现出什么裁判规则，甚至在一些案件中很难提炼清晰、确定的裁判规则，如若这样的话，那么即便案件承办法官能够检索出一定数量这样的类案，这对于待决案件的裁判而言又有多大的参照意义呢？
（二）类案检索机制应处理好三组关系
　　司法改革的顶层决策者所自上而下推行的这一政策，如果能够较好地落地，在实践中以良性的方式影响司法实践，除了要破除这一机制在实践中遭遇的那些难题，还应处理好三组基本关系，即如何协调自发性运用与强制性检索、简案供过于求与繁案供不应求、裁判尺度统一与类案规则多元。
　　1.自发性运用与强制性检索
　　即便在我国成文法体系下，案例使用已蔚然成风，越来越多的诉讼主体通过各种方式积极援引和使用案例，并且，实践证明，很多时候他们在诉讼过程中提出的并非指导性案例，而只是一般性案例。当然，案例使用的背后有着强烈的利益驱动，对当事人而言尤其如此。大陆法系的法官也可能会出于一些审慎的理由（prudential reasons）而参照判例，比较法学者梅利曼很早以前就指出过这一点，包括：“第一，法官深受先前法院判随时的权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。”〔14〕从规范性立场来看，为何会形成这种自发使用案例的效应呢？从形式上来说，由于我国审级制度的存在，上级法院尤其是最高人民法院的判例对下级法院就已具有一定的事实权威，如果公然背离甚至径直做出相反判决，那么该案在后续的上诉审中很可能会被推翻，由此而形成的权威可以称之为一种“弱权威”；从实质上来说，既往生效之判例凝结了审判经验，尤其是从一类案例中所凝练出的裁判规则接受了时间和实践的经验，它们表征着一种可靠的法律适用方案，如果后来的法官漠视这些既已确立的裁判要点，甚至得出与之完全对立的观点，这很可能已经构成了对法律的违背，因为先前案件由此所产生的约束力更多的是一种事实上的拘束力或影响力。简而言之，因为其内容或说理正确，而在实质上产生影响力。
　　有学者将我国案例自发性使用的内在机理归纳为：“判例——无论其出自哪一级、哪一个法院，当待决事项与其具有可比性时，会自然成为认知和处理待决事项的重要参照；如果需要作出与其不同的处置方式或主张相异的观点，相关主体必须持有更具说服力的理由，并且这种理由不应简单出自制度上的效力性依据。”〔15〕从理由的理论来看，先前案例可作为理由指引法官的行动，有的案例（比如指导性案例）可能会成为一种权威性理由，也有学者称之为排他性理由或断然性理由，它就像法律规则一样发挥作用，排除法官的权衡和考量。〔16〕另外，对于不具有形式权威或弱权威的案例，因其实质内容的正确性而产生的权威可以视为一种权衡性理由，实践主体出于一种内在的立场，对这些案例进行批判和反思，进而将其尊奉为一种事实权威，并参照其原则、思路和精神处理眼前待决案件。
　　《指导意见》针对四类情形，强制法官必须检索类案，包括：其一，拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；其二，缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；其三，院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；其四，其他需要进行类案检索的。尤其是其中的第四条兜底条款所带有的开放性，不排除实践中个别地方法院会强制法官全面检索类案。与自发性相对，强制意味着义务，甚至还包括责任。强制检索一方面会打击法官检索类案的积极性，自发性检索被迫转化为被动检索，相应地那种以内在视角看待指导性案例的态度也会受到影响；另一方面，自发性检索下法官会主动发掘案例的价值，强制检索之下，可能会滑向一种形式主义，法官只是表面上检索一些案例，象征性地完成检索工作，使得类案的发现和运用浮于形式，失去其所欲达致的真正的实质价值。
　　2.简案供过于求与繁案供不应求
　　在司法改革过程中，始终逃避不掉效率与正义的难题。它们代表两种不同的价值，在多数时候难以同时兼顾。偏重其中之一，制度设计也会完全不同。类案检索机制的制定目的是为了统一法律适用、限制自由裁量权和实现司法公正，其侧重点显然在于正义。但同时我们也应注意到，法官人员严重流失、案多人少依然是不容忽视的客观现实，成文法背景下法官审判工作更多是围绕法律条文展开的，强制其检索并参照适用类案是否会大大加重其负担。笔者在四川某基层法院调研过程中，一位审理劳动争议案件的法官，指出自己一年要审结大约一千五百件案件，显然，强制检索类案会大大增加负担。调研过程中，多数法官都表达了类似的隐忧。司法改革的顶层新设计者，如果不顾司法现实环境，不是以减法而是以加法思维来设计制度，那么该制度在实践中必将难以推进。
　　简单案件需要类案检索吗？其实不必要。理由在于：其一，从正义角度讲，简单案件中的法律适用通常并不存在疑难，承办法官长期躬耕于某个领域，对相关争议问题形成了统一的裁判规则，对于这类反复出现的简单案件他可娴熟地把握好裁判尺度；其二，从效率层面看，实践中绝大多数案件属于简单或常规案件，如果对这类案件也要求法官检索类案，那么势必会让本来就繁重的司法变得更加难以承受。由此这里我们可以看到一个悖论：一方面，简单案件其实不太需要以类案作为裁判参照；另一方面，类案能够在一定程度上化解疑难案件的裁判僵局，然而案例平台数据库中的案例几乎都是简单案件，疑难案件的数量本来就不多，能够被整合到数据库中的就少之又少了。也即是说，“类案检索平台对于复杂案件推送不精准，而对于简单案件又失去了检索的需求，这就降低了法官的用户体验和使用意愿。”〔17〕这样就会带来一种结果，很多时候检索到的都是不需要参照的简单类案，而真正需要参照的疑难或典型类案又无法检索出来。而正是这个悖论，使得类案供需之间的关系变得十分紧张。
　　简案供过于求与难案供不应求这对矛盾体现得很明显。有论者认为当前类案检索制度设置均以统一裁判尺度为目的，基于对过程和效果的整体考量，类案检索制度的目的应重新定位为效率。〔18〕笔者并不赞同这种观点，类案检索机制仍然应主要定位为正义，效率只是一个次要性目标。效率其实主要是针对简单案件来说的，但这套机制对简单案件意义不大，“若待决案件为法律关系清晰、裁判思路明确、法官多次处理的简单案件，实际上类案推送的意义不大，法官无需查阅系统推送的任何类案即可审结。……相反，若待决案件为新类型案件或疑难复杂案件，那么现有的类案推送系统又常常无法满足法官的需求。”〔19〕疑难案件，尤其是新型案件，其事实要素本来就很新型，甚至有些是之前从未出现过的案件，比如无锡冷冻胚胎案，该案争议焦点是人工冷冻胚胎性质为何以及能否继承，显然这类案件在类案系统中是检索不到类似案件的。承办法官将眼光投了外国，在美国找到了数个与之高度相似的案件，亡故夫妻留下11枚冷冻胚胎和一个2岁的孩子，法院判决由医院保管冷冻胚胎，等小孩成年以后由其决定如何具体处置这些胚胎。〔20〕《指导意见》规定的四类检索情形，基本上也是围绕疑难案件展开的，然而就目前检索平台储备的案件性质及数量来看，几乎难以达到其设定的目标。
　　3.裁判尺度统一与类案规则多元
　　类案检索机制根本上是围绕统一裁判尺度设计的，然而类案检索只是发现可能的类案，距离实现类案同判还有很大一段距离，除此至少还需要判断哪些类案是真正的类案，类案中遵循的是何种规则，参照类案得出何种结果等。当然了，离开了类案检索或发现，类案同判也将难以实现。类案同判的核心在于能够找到一个确定的、统一的裁判规则，在待决案件与类案具有实质相似性的条件下，只需参照这一规则来完成法律适用，裁判尺度才能真正得以统一。实践中比较麻烦的在于，类案的数量通常并不是单一的，一定数量的类案所蕴含的裁判规则往往也是多元的，尤其是类案群所提供的裁判规则和结果彼此冲突时，法官究竟应参照哪个类案裁判就成为了一个难题。
　　举个较为有代表性的例子，关于职业打假人的问题如何认定存在很多争议。仍以北大法宝司法案例数据库为检索平台，以“职业打假人”为关键词在判决书全文中精确检索，可找到10106个结果，如果增加“十倍赔偿”条件，可获得4110个结果。其中既有认定职业打假人是消费者，而有的则不认定该类主体是消费者，认定或不认定的具体理由也多种多样。如果承办法官在检索此种类案时，面对的可能类案数量如此之多，如何从中挑选具有实质相似的案件呢？即便找到了数个真正相似的类案，如果恰好这几个类案处理问题的规则是彼此冲突的，此时应如何从中择优适用呢？这种情形在实践中很常见，类案的数量越多，裁判规则的数量就越多，出现冲突的可能性也就越大。
　　如果裁判规则出现冲突，而又无解决冲突的权威性规则，那么法律的统一适用将成为一句空话。在我国除了最高人民法院（通过司法解释、批复、指导性案例创制规则）之外，能够生产规则的主体和方式是多样化的。比如，各省高院以及其它地方法院、案例选或案例著作、法官、学者都可以提炼裁判规则。图书市场上，关于裁判规则的著作可谓汗牛充栋。其中比较具有影响力的还是最高人民法院发XXX出版的裁判规则系列丛书，比如，人民法院出版社编辑出版的《最高人民法院司法观点集成》，共6卷13册，涵盖民事、商事、知识产权、民事诉讼、刑事、行政及国家赔偿等领域，凝练出了最高人民法院法律适用过程中的要点，反映了最高人民法院在特定问题上所持有的观点和态度，这些司法观点或要点通常是以裁判规则的形式表达出来的。即便是以《指导意见》所划定的检索范围，也可以看到案例来源的多样性，既包括指导性案例，也包括指导性案例之外的其它一般案例，在同一位阶以及不同位阶的类案中，都可能会出现类案规则的不一致，此时如何实现裁判尺度的统一就会变得困难起来。
三、类案检索不能取代类案判断
　　完整的类案发现包括类案检索和类案判断两个部分，相比之下后者更为重要，如果不能找到真正具有相似性的案件，那么类案检索会失去意义，类案同判也将变成一种空想。但是以何种方法或标准来判断两个案件之间的相似性，历来就是一个难以解决的问题。这也是为什么会有很多学者怀疑“类似案件类似处理”这个原则，认为该原则既无法说明什么情况属于“类似情况”，同时也不能明确界定什么样的处理结果叫做“类似处理”，为此就需要附加实质性的判断标准，而一旦提出了相关的实质标准，那么该平等原则自身就显得冗余而失去独立存在的意义了。〔21〕其实，这一形式正义原则并非完全是空洞的，相反具有一定的实质规范性力量。本部分将探讨应以何种方法来判断所检索案件之间的相似性，并以司法实践中的两个具体实例展开。（一）比较点的选择
　　既然是比较，一定会有比较（基）点。并且唯有选择合适的比较基点，比较才是有意义的。任何两个事物在某些方面一定具有共同性，比如大象和猪，它们都是动物、都有四条腿等，但毫无目的地单纯比较是无意义的。如果从食材的角度出发来判断，它们显然是不相似的。确定比较点构成了类案判断的核心，一如考夫曼所言，“真正具有决定性的在于：比较点的选择，在这个点之下可以对拟比较的对象加以观察”〔22〕。但也应看到，比较点是不确定的，学者们就选择何种内容作为比较点也存在分歧。
　　相似性判断是在案件事实与法律规范之间来回穿梭进行的，故而比较点应该能够涵盖法律规范与案件事实两个方面的因素。如张骐教授指出的，“案件比较点常常是兼具事实与法律、事实与规范或事实与价值双重争议的问题。比较点一般不是单纯的事实问题，单纯事实认定而没有任何法律因素的问题，是科学问题或技术问题，不大会成为需要参照先例的法律疑难问题；单纯的法律问题而没有任何与具体案件的事实因素关联的问题，是纯粹的学术研究、理论探讨或制定法规定，与有争议的案件解决没有直接关系，同样不构成比较点”。〔23〕与此同时，比较点可能并不是单一的，而是以复数的形式存在的。原则上讲，比较点的数量越多，可供比较的内容就越微观和具体。
　　由于司法实践的复杂性，案件事实的多变和多样，使得这种相似性的判断标准很难是单一的。如，在判断两个案件的相似性时，我们通常需要注意时间（纵向）和空间（横向）维度。公共马车时代马车制造缺陷致人损害的赔偿规则能否适用于汽车制造缺陷致人损害的案件？时代和社会生活背景发生了变迁，这些不同特定时间段的案件是否还具有可比性？不同地域的社会经济文化发展水平高低不等，是否在一定程度上也会影响对案件相似性的评判？甚至，有时候也会出现这样一种情况：即便是面对同一个案件，不同的法官很可能会做出完全不同的判断，有人或许会基于这种理由认为它们是真正相似的案件，而另外一些人可能认为它们是完全不同的案件。