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指导性案例的应用方法
【编者按】“一个案例胜过一打文件。”指导性案例的生命在于应用，价值在于指导。指导性案例的应用方法中既有参照适用的方式选择问题，具有明显的认识论因素；也有如何运用具体的法律方法的实践问题，具有非常丰富的方法论因素。本刊特邀知名学者撰文，从本土实践和域外经验两个视角，围绕指导性案例的参照难点与克服、刑事指导性案例的应用方法、案件相似性判断以及德国判例运用方式展开深入的裁判技术探讨和学理分析。期待上述研究能够为完善指导性案例的应用方法，推动案例指导的规范、深度应用有所助益。


内容摘要：案例指导制度在我国实施以来取得了良好的实效，法官参照案例的实践局面已初步打开。从目前应用案例的经验情况来看，大部分指导性案例都得到了或多或少的参照。与此同时，案例应用过程中也暴露出了“参照难”的问题，这突出表现在相似性判断难、具体参照内容确定难、明示参照难、参照案例充分说理难。该现象产生的原因颇为复杂，包括指导性案例的效力性质柔弱不明、案例推理思维相对陌生、缺失激励和惩戒措施以及尚未形成案例集群的效应。为破解参照难题，须明确判断案件相似性的方法、落实明示参照的要求、充实裁判规则的供给以及推动现有裁判文书结构的优化升级。
关键词：指导性案例；应用案例；参照难；参照方法；说理论证
中图分类号：D926.2　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2022）03-0003-19
一、问题之提出
　　2010年7月，最高人民检察院率先发布了《关于案例指导工作的规定》，要求各级检察院可参照指导性案例办理类似案件，并援引指导性案例释法说理。紧接着，2010年11月，最高人民法院也出台了《关于案例指导工作的规定》，要求各级法院在办理类似案件时应参照指导性案例。至此，两高独具特色的案例指导制度在我国正式得以确立。截至目前，最高人民检察院已发布36批共149件指导性案例，最高人民法院发布了31批共178件指导性案例。最高人民检察院的指导性案例兼顾检察实践中的实体和程序，侧重于指导检察实践。相比之下，最高人民法院的指导性案例主要针对审判过程中的法律适用问题。总体来看，两高案例指导制度的预期功能是一致的，都旨在应对实践中法律适用不统一的现象。
　　当下法律实践中，类似案件不同处理的现象频繁发生，这不仅难以在个案中落实形式正义，而且裁判的不统一也会有损司法公信和权威。要求法官遵照先前案例其实就是尊重过去的司法经验和智慧，保护人们对于以往司法裁判的信赖，还能限制法官的个人专断。〔1〕指导性案例的指导效力基础也来源于此，尽管实践中法官、检察官、当事人或其代理律师等各方主体援用指导性案例背后的动机和考量会有所不同。
　　在指导性案例应用的问题上，“援用”所指涉的主体更加广泛，而“参照”要更进一步，专指法官或检察官比照适用指导性案例所确立的裁判要点，对指导性案例和眼前待决案件作出类似的对待。〔2〕法官主动提出并决定援用的做法叫主动参照，反之其他主体提出并最终使得法官援用的做法都属于被动参照。总而言之，本文主题将聚焦于法官在裁判过程中对相关指导性案例主动或被动式参照。
　　伴随着指导性案例发布的提速、案例总量的增加以及案例运用方式的成熟，中国法官在司法实践中对指导性案例的应用已经开启了良好的局面。一些最新的实证调研数据显示，截至2020年12月31日，最高人民法院发布的147件指导性案例中已有113件得到了应用，同时还有34件尚未得到应用。应用案例总数已达7319例，较上一年度增长了2215例。从案件类别来看，民事案例应用5351次（占比73.1%），刑事案例应用126次（占比1.7%），行政案例应用1389次（占比18.9%），知产、执行等其它案例应用472次（占比6.4%）。〔3〕值得一提的是，个别指导性案例（比如第24号）已被参照接近两千次。当然，仍有不少案例从未进入过司法裁判视野。
　　与最高人民法院的指导性案例相比，最高人民检察院指导性案例的应用情况有待进一步观察。这表现在，学界研究最高人民检察院指导性案例的专论并不多，关于实践中应用的具体数据也缺少相关统计和调查。这些因素叠加起来，使得我们很难准确追踪目前最高人民检察院指导性案例应用的真实情况。考虑到最高人民检察院的指导性案例主要运用于刑事诉讼领域，主体部分体现为刑事指导性案例，除此之外也包括少量的民事检察、行政检察和公益诉讼检察案例，其适用面相对来说较为狭窄且分布不均。反观最高人民法院刑事指导性案例不太乐观的应用情况，便可推测最高人民检察院的刑事指导性案例在实践中参照的比率应该不会太高。下文主要讨论最高人民法院指导性案例参照过程中的问题，这对最高人民检察院的指导性案例其实也同样适用。
　　指导性案例的生命力在于其能够被反复援用或参照，好的案例会历经实践的千锤百炼而久存不衰，相反有缺陷的案例也会因漏洞百出而终究被淘汰。上述数据向我们表明，目前最高人民法院指导性案例应用分布的比例严重失衡，已发布的民事指导性案例总数虽然是刑事案例的两倍，但在应用总频次上却是后者的42倍之多。这种失衡的原因可能是多方面的：首先，每个指导性案例自身的典型性或代表性会直接影响其在实践中的应用频次；其次，在民事审判领域法官运用案例的做法更习惯和普遍；再次，参照案例既是对裁量权的限制同时又不可避免会创造一些新的裁量空间，在刑事领域中罪刑法定原则严格束缚自由裁量空间，法官更多地会以法律作为裁判之准绳；最后，不少刑事指导性案例是对既有司法解释的重述，或者很快被新的司法解释所取代，导致法官很多时候更愿意直接援引成文法及解释而非刑事指导性案例。可以预见，这种案例参照不均衡的情况在未来很长时间内将会继续存在。
　　除了应用分布失衡之外，还存在总体应用微量化、援用方式随意化、案件类型单一化、个别应用集中化、援引方式多样化等问题。〔4〕尽管应用指导性案例的实践局面已打开，但整体上仍然停留在一个较为初级的阶段，案例指导制度发展至今面临的最大问题就是“参照难”，出于各种复杂的因素，法官们在面对指导性案例时畏手畏脚、迟疑不决，很多时候表现得心有余而力不足。参照难不仅会滋生很多不规范参照指导性案例的现象，同时还会严重影响法官主动援用指导性案例的积极性。这一问题能否得到妥善解决，将在根本上制约着案例指导制度的稳健发展。
　　为解决参照难的问题，首先需要明确实践中参照难具体表现在哪些方面，这些难点贯穿于整个案例指导制度的体系之中，在案件检索和比对、案件参照以及论证说理等方面均有所涉及；在廓清参照难的诸种表现形式后，进一步剖析哪些因素制约参照问题的出现，这可能涉及理论、认识、方法、制度以及系统等多方面的原因；在此基础上，探寻破解指导性案例参照难的应对之道，其中既包括矫正人们的认识或观念上的误区，又涉及具体制度和方法上的革新。唯有从根源上化解参照难的问题，才能激发法官参照指导性案例的积极性和繁荣案例应用实践。
二、指导性案例参照难的表现
　　参照案例是整个案例指导制度的核心环节，这里的“参照”意指“参考比照”而非“参考按照”或“参考依照”，这是因为指导性案例的功能主要在于解释或补充立法，不能独立作为司法裁判的规则或准据，不能像对待立法那样“按照”或“依照”，〔5〕而只能以类比的方式加以参照或运用。指导性案例的参照涉及多方面内容，既包括案例的检索和匹配，又包括对裁判要点或裁判规则的把握以及具体参照指导性案例的内容裁判。在以上多个环节中，都或多或少体现出参照难的问题。
（一）相似性判断难
　　参照案例首先需要“精准检索”到案例。目前，伴随着互联网技术和人工智能的发展，各种法律与案例数据平台相继出现，大大便捷了人们对于案例的检索。可以说，检索类案并不困难，真正困难的是如何在浩如烟海的案例库中精准检索到相应的类案。最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《类案检索意见》）明确了应当检索类案的四种情形，并确立了“应当检索”和“可以检索”两类制度，“应当检索”专指待决案件所涉法律问题已有指导性案例的，承办案件的法官必须主动检索并制作检索报告。相应地，对于检索到的类案也设置了“应当参照”与“可以参照”两种模式，显然对于检索到的指导性案例应当予以参照。〔6〕由于目前指导性案例的数量相对有限，比如，待决案件中有涉及追逐竞驶危害公共安全的情节，法官可检索第32号指导性案例关于追逐竞驶致人伤害的危险驾驶案。
　　参照指导性案例的根本前提在于待决案件与指导性案例存在相似关系，而且这种相似性是一种实质相似性或深层次的相似性，有时候表面看上去形式相似的案件并不具有真正相似意义，反而个别乍一看去不相似的案件却能构成实质意义上的相似案件。无论是通过何种检索方式找到的指导性案例，都并不自然意味着该指导性案例与眼前待决案件就必定是相似案件。如列维所言，确定两案事实的异同是法官的职责，唯有如此才可“将一项由先例提炼出的论断视同一项法则并将之适用于后一个类似的情境之中”〔7〕。相似性判断构成了参照指导性案例的核心环节，因此应通过公开的比对和判断，将分析过程完整地呈现在裁判文书中。
　　反观实践中的情况并不乐观，相似性判断这一重要环节基本上是缺位的。也就是说，即便有七千余份裁判文书中已以各种方式在应用指导性案例，但判决文本中很少能够看到关于待决案件与指导性案例在相似性问题上的深度剖析和细致说理。绝大多数案件对相似性问题不置一词，当然这背后的原因可能是复杂的，法官可能因为不知如何判断相似性而没能力在判决中明确解决这一问题；也有可能他知道相似性判断的论证颇为复杂和费工夫，甚至稍有不慎或表述不当就会出现错误，本着多一事不如少一事的心态而有意避免论及相似性的问题；除此之外还有一种可能，那就是法官根本不了解相似性判断的真正意义，认为这对于参照指导性案件来说可有可无。
　　当然，不得不承认，判断案件的相似性可能是整个参照案例裁判活动中最困难的一步。而且，相似性的判断更多依赖于对事实特性的描述、归纳、分类以及比对，未经专业训练通常很难熟悉、就更不用说胜任这一工作了。不可否认，在个别案件中职业素养较高的法官会充分讨论眼前待决案件与指导性案例是否相似。比如，1号指导性案例涉及房屋买卖过程中“跳单”的效力认定问题，确立了特定情形下跳单行为并不构成违约的裁判要点。在一起参照1号指导性案例裁判的案件中，法官尝试论证该案与1号指导性案例之间存在相似性。根据判决书中所记载的内容，在介绍了1号指导性案例的内容和指导精神之后，法官重点分析了对指导性案例中保护的“跳单”行为的认定：
　　“房屋买卖居间合同中的禁止‘跳单’格式条款的本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却‘跳’过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金。衡量买方是否‘跳单’违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成‘跳单’违约”〔8〕。
　　法官虽未直接言明自己在进行相似性判断，但其确实在拿眼前案件事实与指导性案例裁判要点所确立的事实进行比对分析，认为待决案件中当事人一方的行为符合1号指导性案例的指导精神，亦即二者属于相似案件。当然，该案在相似性判断的论证方面还较为简单，本可以将证成案件相似性的过程展示得更加深刻、明确和全面。以上这种带有案件比对分析的裁判虽然有但数量并不多，案件相似性的判断依然是个刻不容缓、亟待解决的难题。
（二）确定具体参照内容难
　　即便确证待决案件与指导性案例属于相似案件，那么法官应参照指导性案例中的何种内容呢？这也是实践中普遍困扰人们的问题。一个完整的指导性案例包含标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判理由、裁判结果等要素，这些内容各自都有其自身的功能。其中标题、关键词主要起到了便于检索的功能，裁判要点旨在确立一种法律条文的解释或适用方案，裁判结果是由基本案情、判决理由和法律条文综合作用的结果。整体看，裁判要点、裁判理由和裁判结果都有可能发挥指导性效力。裁判要点是最高人民法院希望表达出来的规范性内容，其存在既离不开案件事实作为论证基础，也离不开判决理由所提供的理性支撑。〔9〕判决结果通常也会明示或默示地蕴含在裁判要点中，其直观的存在方式也会诱使法官直接选择参照裁判结果。
　　根据四川省高级人民法院和四川大学联合课题组的实证调研，实践中法官们参照的内容繁复多样、不尽一致，按照占比由高到低的顺序，调查对象认为指导性案例中具有参照价值的内容依次是：从案例中提炼的具有普适性的裁判要旨或裁判规则（70.64%）、裁判理由（64.43%）、法律思维（57.51%）、裁判方法（50.35%）以及裁判结果（43.53%）。〔10〕可见，在指导性案例的诸要素中，法官们更倾向于援引裁判要点或裁判规则方面的内容，同时对其它要素也并不排斥。
　　很多时候，法官内心下意识想参照指导性案例，但由于拿捏不准究竟应参照其中的哪一部分内容，结果可能导致随意参照其中的裁判要点、裁判理由或裁判结果等，或者为避免出错干脆对指导性案例避而不提、不予参照。由此所展现的问题，即为确定具体参照内容难。实践中，可能还会出现一种情形，无论是法官还是检察官、当事人或其代理律师，通常都是从自己的立场出发考虑来援引指导性案例中的内容。法官出于落实个案裁判正义和克服裁判困境的考虑，往往倾向于遵循指导性案例所确立的裁判要点，而当事人及其代理律师更多是后果主义的，他们对裁判结果的关注要超过其它方面的内容。
　　指导性案例是一种特殊的存在，其既不同于一般性案例，也与普通法系中占据法源地位的判例不同，其指导性是一种“软指导”，这种效力的基础源自形式权威（系由最高人民法院审判委员会依照法定程序编撰和发布）和实质权威（说理的充分性和裁判的正确性）两个方面。〔11〕张骐教授倾向于将指导性案例作为一个整体来看，尤其强调把握其中几个核心要素之间的内在关联，使裁判说理、案件事实认定以及裁判结果共同发挥指导性作用。〔12〕最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）在一定程度上缓解了这个难题，它要求后案法官应参照裁判要点作出裁判。这只能说大体上将裁判要点作为参照方向，但并未从根本上解决参照难的问题。
　　人们仍然可能会困惑，裁判要点的内容该如何理解和把握？裁判要点与案件背后的请求权基础（相关法条）是什么关系？裁判要点与裁判规则是一回事吗？裁判要点确立了何种裁判规则？法官是否可以将裁判要点作为根据直接比较并作出裁判？对裁判要点的参照是否可以完全不用考虑基本案情、裁判理由以及裁判结果？以上问题，将会继续在很大程度上制约法官对指导性案例的参照。
（三）明示参照难
　　指导性案例参照实践中，比较突出的一个问题是明示参照难，结果导致大量隐性参照的现象发生。与隐性参照对应的概念是明示参照，法官在裁判过程中应以明确的方式公开援引指导性案例，并为参照或不参照提供相应论证理由，这是案例指导制度的题中之意。隐性参照是一种不规范的案例参照方式，其特点在于法官并未在裁判文书中展现是否以及如何参照了指导性案例，但却在实质上比照沿用了指导性案例的精神和裁判思路。判断某个案件是否属于隐性参照并不容易，由于法官在判决文书中并不提及指导性案例的相关内容，故而通常需要观察其在判决结果或思路上是否与指导性案例的精神相一致。
　　以隐性的方式参照指导性案例，不仅简便易行、无需在裁判文书中提供理由加以论证，而且还能避免因参照不当所可能造成的责任。故而，在司法实践中这种参照方式殊为盛行。就最高人民法院的指导性案例而言，“在2020年7319件累计应用案例中，法官明示援引共计2818例，较2019年（1948例）增加870例，总占比38.5%，具体包括法官主动援引1792例和法官被动援引1026例。法官隐性援引共计4196例，较2019年（2886例）增加1310例，总占比为57%”〔13〕。有趣的是，最高人民检察院的指导性案例应用实践也存在类似现象，很多时候“以成文法、业务规则（如审查逮捕案件质量标准等）能够处理的案件，就没必要引用指导性案例，而且援引操作还会增加检察官的工作量”〔14〕，能够不明示援引指导性案例就会尽量设法不在办案过程中表现出来。
　　隐性参照直接违反了明示参照指导性案例的要求，它会带来很多问题，其中包括：（1）未能充分尊重指导性案例的地位，而仅仅以实用工具主义的态度来看待案例；（2）不会对待决案件与指导性案例作相似性比对，而是直接以隐秘的方式“借用”指导性案例的内容，逃避相应论证负担；（3）有意掩盖参照指导性案例的过程，容易造成裁判错误或滋生司法专断，逃避法律职业共同体和社会公众对案例参照活动的监督。为何实践中隐性参照受到如此大的青睐，这背后有其运作的独特逻辑：“从主观层面来看，它受制于‘基于实用考量的主观动机’；而从客观行为方式来看，它采取了一种‘借用案例的行动手段’，一旦在隐性的层面利用案例达到所追求的目的，当即便马上搁置或丢弃案例”〔15〕。简而言之，隐性参照是一种经济高效、安全系数高的案例参照方式。
　　法官们明知隐性参照是一种不规范、不可取的案例参照形式，为何却在实践中频频加以运用呢？很重要的原因在于当下明示参照指导性案例的方法不成熟、缺乏可操作性。明示参照需要将参照案例的环节内嵌于整个成文法条文适用的过程中，使得案例参照与法条适用相互支持，二者共同服务于个案公正裁判的作出。明示参照“难”也恰恰体现在如何将案例参照的活动在裁判文书中以公开、明确、理性的方式呈现出来，让当事人以及社会公众能够直观地看到法官确实在参照指导性案例裁判。
（四）充分说理论证难
　　指导性案例不同于普通法中的判例，判例之效力更多地源自于其形式权威性，上级法院的判例对下级法院的审判具有约束力，判例权威体现在为未来法官的裁判行动提供了一种理由指引（reason for action）。〔16〕除非后来法官提出更强的理由，方可区分或推翻先例。指导性案例目前还难以称得上是正式法源，它毕竟不同于司法解释，其形式权威性力量较弱，指导性效力更多地源自于实质合理性，也就是说，指导性案例在论理方面树立了标杆，裁判的正确性或合理性能够为未来法官的裁判生发出一种说服力，从实质上引导法官认可并参照其所确立的裁判要点或思路。也有学者着眼于指导性案例的“质”，体现为“有效弥补法律法规、立法解释、司法解释、司法文件等规范类型所存在的表意不明确、覆盖情形不全面、边际效应考量不够以及利益平衡不充分等方面的疏缺”，〔17〕它在推动既有的司法规范体系融贯发展方面发挥着重要的功能。
　　指导性案例自身所具有的这种独特属性，要求裁判者应学会运用指导性案例充分说理。《实施细则》规定法官应该在裁判理由部分引述指导性案例的相关内容，这也充分印证了指导性案例能够发挥自身作用的特定空间。在我国成文法体系这个特殊的背景下，如何运用指导性案例进行充分说理尚是一件困难之事。法官在裁判中援用指导性案例，其目的就是为了增强说理，并且指导性案例能够发挥作用的空间恰恰局限于判决说理的环节。在个案中通过援用指导性案例，其实就是要支持某种特定的裁判思路或法律适用方案。原则上，无论法官决定援用还是拒绝援用指导性案例，都必须提供相应的决策理由。
　　从实践中的情况来看，法官在裁判中援引指导性案例的方式是多样化的，大致有这样一些具体做法：（1）笼统地说，根据最高人民法院的指导性案例，本案如何判决；（2）明确提出指导性案例的编号，但并不进一步阐述其具体内容；（3）不仅明确提及指导性案例的编号，而且引述指导性案例的裁判要点，除此之外并不讨论其它内容；（4）援引指导性案例的裁判结果，并直接在裁判中“套用”这一结果裁判；（5）援引指导性案例的裁判要点，并结合待决案件的事实和法律问题进行分析，最终决定参照或不参照指导性案例。当然，除此之外，可能还有其它援引指导性案例的方式。纵观以上五种方式，前四种都因这样或那样的问题而不太规范，相对来说第五种是较为可取的案例运用方式，这体现在它将指导性案例的内容作为裁判说理的重要来源，并以指导性案例的裁判要点和理由来指导待决案件的处理。
　　裁判文书不说理或说理不充分，在我国一直是个备受关注的问题。判决书的结构和样式会一定程度限制法官开展充分说理，其它一些制度性或非制度性因素也会制约法官说理。〔18〕成文法体系下法律的适用更依赖于从法规范出发的演绎推理，相应地法官长期习惯了演绎性地思考问题的方式，而在判决中援引指导性案例进行说理和论证需要一些不同于成文法推理的归纳思维，这对中国法官提出了不小的挑战。在单纯适用成文法尚且都难以充分说理的情况下，再将司法案例的元素融入到裁判过程中，使其扮演着裁判说理的重要元素，会让判决推理过程变得异常复杂。这也是为什么法官在很多时候确实援引了指导性案例，但却很难充分展开，以致于运用指导性案例进行充分说理有时仅仅是个托词而已。
三、指导性案例参照难的原因
　　案例指导制度发展至今面临上述参照难的最大瓶颈，如不有效化解这些参照过程中的难题，大多数指导性案例仍然只能停留在文本层面，而很难有效地发挥其指导作用。在具体解决这些难题之前，先来透视制约法官规范化参照指导性案例的因素，它们既有制度层面，也有技术和方法方面的。只有明辨问题之来龙去脉，方能对症下药、寻找破解之道。
（一）理论性原因：效力性质把握不准
　　指导性案例的效力指向不明，一直严重影响法官有效参照指导性案例。“应当参照”指导性案例之“应当”该作何种解释，学术界一度有过很多讨论。典型的观点有三种：其一，“应当”意味着一种法律上的强制，法官必须要像看待法律那样对待指导性案例，将参照指导性案例作为一种法律义务，这是一种“法律约束力”的观点；〔19〕其二，认为指导性案例并不是法律，不具有法源地位，它与一般案例本质上并无根本区别，这一观点的理论倡导者不多，但不少法律实务者可能会认同该立场；其三，指导性案例具有“事实拘束力”，其效力更多体现为一种说服力，〔20〕它并不具有法律上的强拘束性，这是目前学界的主流观点。
　　指导性案例的指导性被定位为一种“弱指导”，在理论上学者们认为它不具备正式法律渊源的资格，而是一种认知法源而非效力渊源，是一种辅助法源而非独立法源，〔21〕这种效力立场极易会引起人们对指导性案例的不重视。比如，存在这样一种误解，认为既然指导性案例不是正式法源，其地位远不及法律和司法解释，如此一来参照或不参照并不要紧，即便不参照也不会产生什么大问题，法官只要适用法律、依法裁判就足够了。以致于我们在实践中会看到一种有意思的现象，即当事人或代理律师一方向法院提交某个案例，并极力要求法官参照该案例裁判，以达到支持己方的诉求的目的，大体上会出现两种结果：