内容摘要：我国法院在适用《反不正当竞争法》一般条款认定数据抓取行为的正当性中，普遍倾向于遵循一种带有传统侵权法色彩且偏重于对平台经营者数据利益保护的裁判路径，这种裁判路径容易引发数据权属界定的失衡现象。作为一种重视实质判断的法律解释方法论，利益衡量在对数据抓取行为所涉及的多种利益进行考量的同时，亦更加注重对数据抓取行为实际竞争效果的分析，以此确定对数据抓取行为的司法态度，进而谋求裁判所涉多方利益之间的平衡。在数据抓取纠纷案审理中进行利益衡量，要求以平台经营者利益、互联网消费者利益及社会公共利益等多元利益维度展开，以狭义比例原则作为利益权衡和取舍的工具，更加全面、客观地判断数据抓取行为的实际竞争效果以及由此决定的数据抓取行为的正当性。
关键词：数据抓取；《反不正当竞争法》一般条款；利益衡量
中图分类号：D912.29　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2022）06-0059-12
一、引言
　　数据抓取行为因系互联网经营者利用技术手段无对价地获取他人网站内容的单方数据采集行为，故而经常引发正当性质疑。将因此产生的纠纷纳入网络不正当竞争纠纷范畴并适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）一般条款进行处理，虽是司法实践中的惯常做法，但实际上是双重制度缺失困境下的无奈之举。一方面，数据保护的产权规则尚不完善。除少量构成商业秘密、作品等法律所保护的客体数据外，大量平台数据处于权属不明状态，难以通过产权规则加以保护。另一方面，数据抓取的竞争规则仍不明确。现行《反不正当竞争法》的“互联网专条”（第十二条）并未涉及数据抓取行为。该条规定的兜底条款虽然能够涵摄数据抓取行为，但该规定有着所有兜底条款所共有的问题——欠缺针对性，难以单独直接作为规制数据抓取行为的依据。正是数据保护的产权规则以及数据抓取竞争规则的双重缺失，使得法院在审理此类案件中，多数情况下只能结合《反不正当竞争法》一般条款的传统裁判路径来应对，即在考量《反不正当竞争法》“互联网专条”中兜底条款的同时，亦依照《反不正当竞争法》第二条规定的一般条款对数据抓取行为的正当性做出认定。
　　然而，作为一种认定法律未明确列举的不正当竞争行为正当性的抽象规范［1］，《反不正当竞争法》一般条款本身也具有模糊性的特点，难以为司法裁判提供明确指引。在司法实践中，法院对一般条款适用时常反映出一种“权益保护”的侵权法倾向：即先确定一种受保护的合法权益，如特定的商誉、商业模式等，再从权益受损推论侵害行为的不正当性；或者以权益是否受到侵害作为论证是否构成不正当竞争的出发点和立足点，对行为本身的正当性仅作摆设性、象征性或套路式的论述［2］。上述倾向在数据抓取纠纷案件的审理中体现得尤为明显[1]。以“生意参谋案”[2]为例，在该案中，美景将淘宝旗下“生意参谋”平台的交易分析数据实施抓取并留作己用，淘宝遂起诉其构成不正当竞争。此案的关键在于认定美景所实施的数据抓取行为之正当性，在这方面法院采取了“权益保护”论证步骤。首先，明确原告就涉案数据享有竞争性的财产权益，进而认定被告的数据抓取行为给原告造成了损害；其次，形式化地结合商业道德规范对“不劳而获”“搭便车”等行为的否定性评价判定数据抓取行为具有不正当性。这种“权益保护”的正当性认定裁判路径，过于偏重对平台经营者的数据保护，同时又难以兼顾互联网消费者以及社会公众对于数据抓取的利益诉求，长远来看，甚至可能会引发平台数据垄断，新兴数据产业发展受阻的不利后果［3］，应当引起反思。
　　作为数据要素市场中较为普遍的数据采集方式，数据抓取不但牵涉到平台经营者的数据保护，而且事关互联网消费者的信息权益保护，甚至也关系到数据自由流通的公共利益诉求。是故，在一般条款司法适用的视野下，对于数据抓取这类牵涉面广、复杂度高的新型互联网竞争行为，应当在全面考察竞争后果的基础之上，综合衡量各方利益后作出审慎评价。鉴于此，本文将在对既有数据抓取行为正当性认定路径考察之上，提出引入利益衡量的解释方法的优化对策，以期完善对于数据抓取行为的司法规制。
二、数据抓取行为正当性认定路径中存在的“权益保护”倾向
　　在目前关于数据抓取行为的正当性认定过程中，明显存在一种“权益保护”的侵权法倾向，这种倾向可以分别从竞争行为正当性认定中的损害识别与行为评判[3]两阶段中得窥。
（一）损害识别中的数据界权偏向
　　对互联网数据通常处于权属不明状态的现实，作为行为判定的前置程序，对涉案数据权益与损害事实的识别通常不可避免地牵扯到数据权属的界定。这种情况实际上属于科斯所指的：“当市场交易成本不为零时，市场行为可能难以改变既有的权利安排，此时法院的裁判将会直接地影响着经济行为，权利的法律界定便据此得以实现。”［4］以上述“生意参谋案”为例，法院认定美景公司抓取“生意参谋”数据的行为不正当，其最主要的理由便是“数据抓取行为侵犯了淘宝公司就数据所享有的竞争权益”。法院肯定平台经营者就数据而产生的竞争权益，实际上就是一种对数据权属的司法界定。
　　法律的权利界定和利益分配不同于平等主体基于意思自治而达成的利益平衡，而是司法机关适用法律过程中所施加于市场主体的利益分配方案。也正是基于此，法律的规则选择，并非替代市场的权利定价，而是先于交易的权利界定［5］。审视数据抓取纠纷案可以发现，多数法院对于数据权益的界定往往偏向于平台经营者一方的利益考量，同样重要的互联网消费者利益以及社会公共利益则常常难以得到关注（见表1）。

　　应当说，法院偏向平台经营者一方的数据界权立场是可以理解的。一方面，为平台经营者提供司法赋权，反映了反不正当竞争法起源于侵权法的功能定位底色。各国早期的反不正当竞争法律制度存在一个共同点，那就是都立足于为诚实经营的企业主提供竞争权利的法律保护［6］。“权益保护”的前提是当事人享有法定权益，因此法院需要首先对经营者进行赋权，而后基于权益的受损情况作出下一步裁判。另一方面，为平台经营者所占有之数据提供司法赋权也具有一定的现实需求。平台经营者为维护数据的长久使用，通常倾向于以诉讼的方式要求法院进行数据确权，当平台经营者的数据救济诉求在诉讼程序中以一种“权益保护”的逻辑展开时，法院很可能会潜移默化地沿用这套逻辑对案件进行审理。
　　然而，应当指出的是，司法界权本质上是一个分配正义问题。初始的权利界定，在于划分人际界限、明确权利归属，是分配正义问题；而事后的损害赔偿，则是恢复原有关系、确定权利价格，是校正正义问题［7］。对数据权益的司法界定显然属于前者。目前数据抓取纠纷案的审理对数据权益的分配，暗含着将经营者的数据利益“权利化”的赋权倾向，在一定程度上仍保有“权益保护”的侵权法色彩。这种颇具侵权法色彩的数据界权方式，在很大程度上难以兼顾互联网消费者利益和社会公共利益，不甚符合分配正义的价值理念，容易导致数据的界权失衡。
　　站在互联网消费者的立场上，数据抓取行为给消费者利益带来的影响不能忽视。从正面看，数据的抓取能够促进数据资源的高效率利用，缓解市场竞争中的信息不对称，提升互联网消费者的上网体验。例如，百度地图对大众点评网站上商铺信息的数据抓取，使得消费者在使用其地图软件的时候可以直接查阅消费场所，促进了互联网消费者的便利[4]。从反面看，数据抓取增加了数据曝光度，这会给消费者的个人信息制造风险。多数数据抓取者通常不具备大型平台经营者那样的个人信息、隐私保护措施，难以确保所抓取数据中的个人信息、隐私不会遭到不当利用。偏向平台经营者的数据界权，实际上反映了一种消费者利益的反射保护倾向［8］，即将消费者的利益保护单纯视为一种经营者利益保护的“孳息”。这种反射式的消费者利益保护模式，既无法有效识别数据抓取中的消费者利益，又无法全面揭示数据抓取中隐含的消费者风险，难以体现反不正当竞争法的现代性特质，应予以摒弃。
　　站在社会公共利益角度，数据界权结果对数据自由流通利益的影响也常受到法院的忽视。在当今的数字经济时代，数据是经营者进行技术创新和提高经济效率的重要源泉，而大规模、高质量的数据往往掌握在主导经营者手中，对于新进入者和潜在的进入者而言，由于缺乏高质量的数据，创新和效率往往无从谈起［9］。数据抓取是数据要素市场中常用的数据采集手段，可以促进数据的自由流通，在提升公共决策效率、扩展商业应用场景等方面有着显著的作用。在既有的数据界权中，法院通常对于平台经营者赋予了过高的权重，这会在一定程度上限制其他市场主体对数据的利用，甚至可能会导致数据资源被少数人占有，酿成“数据割据”与“数据封建主义”［10］。
（二）行为判定中的泛道德化评价
　　对数据权益的界定意在判明竞争损害的发生，然而单纯存在竞争损害，并不足以认定竞争行为不正当，毕竟竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不构成评价竞争行为正当性的倾向性要件［11］。是故，法院在识别损害的基础上还需要进一步对数据抓取行为的正当性进行判定。在此阶段中，法院常常倾向于运用“诚实信用原则及商业道德”的道德原则以及由这些道德原则所引申出的行业惯例、自律公约等道德规则以衡量数据抓取行为的正当性（见表2）。

　　道德规范与反不正当竞争法关系甚密。反不正当竞争法的功能之一就在于维护市场竞争过程中的道德底线，缺乏道德规约的竞争干预可能有恐丧失公正的市场逻辑［12］。2004年以前，德国曾在其《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为界定为“以竞争目的损害良俗的行为”［13］；《保护工业产权巴黎公约》也曾将违反“诚实习惯”的做法作为不正当竞争行为的重要特征［14］。我国《反不正当竞争法》第二条中也有关于“自愿、平等、公平、诚信的原则”以及“商业道德”等道德规范的表述。
　　然而，道德规范在数据抓取行为正当性认定中的泛化使用应当引起反思。道德规范的适用范围主要在于有成熟市场道德可循的领域，然而反不正当竞争法在其适用的疑难地带，尤其是只能由其一般条款面对的问题，往往恰是市场经济发展过程中碰到的新问题。在完善社会主义市场经济体制的过程中，不排除会出现竞争规律与当时人们的朴素道德感相左的情况［15］。需要强调的是，道德的规范并非是镌刻在大理石上的，而是存在于社会生活的方方面面，其内容具有多元且不确定的特点，将个案的裁判单纯诉诸模糊的道德规范，会扩大法律限定的义务，从而使得行动者难以估量他们的行为并据此调整自己的行为。霍姆斯法官曾指出：“如果能把所有具有道德含义的语词从法律中清除出去，那将是一种收获。”［16］这个说法显然有些极端，但也足以说明模糊的道德规范对法律确定性的破坏力。也许正是欠缺充足的确定性，使得市场竞争语境下的道德规范在很大程度上难以上升为一种具体而稳定的竞争规则，尤其在面对数据抓取这类新型互联网不正当竞争行为时，假道德之名作出的“所谓解释只是各取所需的礼貌说法而已”，而结论也不过是令人难以捉摸的“执拗的道德直觉”［17］。由于新兴领域的竞争各方总能找到道德说辞为自己的行为辩护，这导致竞争司法实践中的道德判断总是流于形式。法院大多倾向于将道德规范的判断异化为损害事实的判断，即一旦发现数据抓取行为造成了损害，便直接将其扣上一顶“不劳而获”或者“搭便车”的帽子，并立刻判定该行为不具有正当性[5]。
　　为了克服道德规范的不确定性，理论界和实务界也在不断地探索道德规范的具体化路径，以求形成确定的商业道德规则以指引裁判。然而遗憾的是，具体化道德规范所产生的诸如行业惯例、自律公约等具体的商业道德规则，仍然难以彻底摆脱一种“权益保护”的侵权法理念桎梏，难以与不断发展的互联网竞争业态相匹配。以在数据抓取纠纷案中广泛运用的“爬虫协议”（Robots协议）规则为例，所谓“爬虫协议”，实际上只是存储于网站根目录下的txt格式文本文件，网站所有者可以编辑该文件以设置允许目标爬虫进行数据抓取的黑白名单。将这种由网站所有者单方设置的文件作为“诚实信用原则及商业道德”的具体化规则而运用至数据抓取行为的正当性判断中，笔者认为是有待商榷的。若把“爬虫协议”视为一种行业惯例规则，那么这种行业惯例能够实现的只是网站所有者一方的利益，不能妥当地平衡数据主体、搜索引擎经营者以及社会公众之间利益冲突，因而并不是良好的行业惯例［18］。若把“爬虫协议”视为一种行业自律规则[6]，则也有学者指出：“爬虫协议并不反映多方市场参与者在长期互动中试探出的自发秩序，而是糅杂了行政干预、舆情应对、公关考虑和应激反应等各种非市场因素在内的混合产物，其中自发秩序提供的正当性线索大打折扣，可能并非真正的行业自治成果。”［19］无论作为行业惯例规则抑或是行业自律规则，“爬虫协议”本身所具有的缺陷都使得其难以直接作为数据抓取行为的正当性衡量标准。
三、利益衡量对数据抓取行为正当性认定路径的优化
（一）利益衡量方法的引入
　　在数据抓取纠纷案的审理过程中，之所以会出现数据界权失衡以及泛道德化评价等问题，其根本原因在于《反不正当竞争法》一般条款本身具有不确定性，并因此导致法律适用时演绎推理的失灵。
　　演绎推理的审判思路体现了波斯纳法官对法条主义者的描摹：“理想的法条主义决定是三段论的产品，法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，而司法决定就是结论。这条规则也许必须从某个制定法或宪法规定中抽象出来，但与这个法条主义模型完全相伴的是一套解释规则，因此解释也是一种受规则约束的活动。”［20］演绎推理的特点在于其逻辑充分保证结论隐含于前提之中，从而保障判决结论完全来自法律规范［21］。从这个角度上讲，确定而明确的法律规范是演绎推理的基础，倘若作为三段论大前提的法律规范存在漏洞，则很容易造成司法推理结论的多元化。
　　回到反不正当竞争法题域，司法适用一般条款的演绎推理失灵主要体现在以下方面。其一，在理论层面上，作为大前提的《反不正当竞争法》一般条款缺乏对竞争行为正当性界定的明确标准。《反不正当竞争法》一般条款的文本范围本身就存在争议，有学者认为该条第一款应为一般条款［22］，有学者则认为第二款才是真正意义上的一般条款［23］。即便抛开上述争议不谈，该条中关于正当性要素的表述，无论是第一款中的“自愿、平等、公平、诚信的原则”，还是第二款中的“市场竞争秩序”，均属极度抽象的概念，无法形成确定的大前提，难以在个案裁判中为法院提供明确指引。其二，在实践层面上，由《反不正当竞争法》第二条所提炼出的次级大前提——商业道德规则的认定过程同样存在不确定性。在司法实践中，法院一般习惯于在《反不正当竞争法》一般条款中提取出具体的商业道德规则，进而运用于个案竞争行为的正当性认定中。关于如何认定商业道德规则，最高人民法院于2022年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）第三条构建了“综合 参考”的两阶层认定路径[7]，对商业道德的认定因素进行了明确与细化，这无疑是值得肯定的，但实际上仍未彻底解决商业道德认定的不确定性问题。比如，单就法院应当综合考虑的事项而言，《反不正当竞争法司法解释》第三条第二款就列出了多达7种影响因素，且未就7种因素之间的价值权重与位阶高低做出安排。这在一定程度上又引发了新的问题：若这些综合考量因素之间出现冲突，应当如何判断竞争行为是否违反商业道德？
　　为发现个案适法的解决方法，法官毋宁已先以其他方式发现解答，法律文字只是适当的论据罢了。此所谓“其他方法”则可求助于未实证化之法律原则以及法律外的评价标准［24］