专论



内容提要：散播不实网络信息，是指行为人误导公众去将未经证实的事项当成事实，或者误导公众去质疑已经经过验证的事实之情形。对于不实网络信息散播行为的治理，学界当前主要存在“管制论”和“反管制论”两种规制模式的主张。在数字时代，这两种规制模式实际上都已呈现出不足之处。应当转向提倡“经销商式”网络平台规制这一中介者式的法律规制模式，并在条件成熟时通过制定专门的《网络信息使用与保护法》来确认该种新型规制模式。具体而言，“经销商式”网络平台规制模式要求以对网络平台这一中介者的规制为主，同时以行政机关的外部管制、独立第三方机构的核查机制以及网络用户的自我规制相配合，从而最终实现对不实网络信息的有效治理。
关键词：不实网络信息；谣言；虚假信息；网络平台法律规制
　　中图分类号：DF4　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2021）06-0098-12
一、问题的提出
　　制造和传播不实信息的现象自古有之。对于“不实信息”，学界还有诸如“虚假信息”“假讯息”“谣言”“假新闻”“假消息”等表述，[1]在英文中也存在“rumors”“fake news”“misinformation”“disinformation”等多种表达方式。[2]这些语词之间实际上存在着具体含义上的差别，但学者似乎对此并未详加区分。易言之，论者们基本上在混同使用这些含义相近的词汇，且将这些词汇的主要含义指向了“虚假信息”这一特定情境。然而，当我们仔细观察当下大量存在的“制造假新闻”“散布谣言”等行为现象，可以发现这些行为所指向的“信息”实质上仅仅是未经证实的信息。需要注意的是，未经证实的信息并非一定就是虚假信息，也许我们将这些未经证实的信息归结为一种“不实信息”会更加准确。因为“不实”不代表“虚假”，它只能说明相关事项未经验证。基于这种考量，本文以下统一使用“不实信息”一词。[3]
　　具体而言，制造和传播不实信息，是指行为人误导公众去将未经证实的内容当成事实，或者相反地，误导公众去质疑已经经过验证的事实之情形。[4]由于不实信息未经证实，且具有较强的迷惑性，因此不实信息的散播可能带来系列社会危害：它既可能给个人的名誉造成毁损，[5]也可能引发社会秩序的混乱，[6]还可能影响国家民主政治制度的正常运转。[7]因此，对不实信息的规制历来是国家治理过程中的一项重要议题。当今社会已步入数字时代，网络发言的匿名性和网民身份的难以追索性，使得不实信息的散播更加盛行，对不实信息进行有效治理显得尤为必要。对于具有社会危害性的不实网络信息的散播行为，究竟应当由何种主体来施加规制？作为公益化身的行政机关，此时是否应当承担起这项管制的重任？学界对此形成了截然相反的两种意见。[8]—种观点认为，行政机关是社会秩序的维持者和公民福祉的推进者，因此行政机关有运用高权手段对具有社会危害性的不实网络信息散播行为予以管控的必要。[9]笔者将这种观点称为“管制论”。另一种观点则认为，尽管不实网络信息的散播可能带来一定的社会危害，但为避免发生寒蝉效应，行政机关此时仍不宜介入其中来施加规制，不实网络信息的散播行为应当交由“观念自由市场”去进行调控。[10]笔者将这种观点称为“反管制论”。[11]当然，需要说明的是，在不实网络信息的治理问题上，“管制论”仅仅内含着“应由行政机关对不实网络信息施加规制”的含义，但这并不意味着此时就不存在其他规制主体和规制方式介入的空间。同样，“反管制论”也仅仅意味着要将不实网络信息的治理责任主要托付于观念自由市场，但这并不是说“反管制论”的秉持者此时就排斥其他规制主体的协同治理。
　　学界为何会就不实网络信息的规制形成“管制论”和“反管制论”这两种截然相反的意见？“管制论”和“反管制论”这两种理论的争论焦点究竟为何？到底哪种理论更适宜用来规制不实网络信息的散播行为？“管制论”和“反管制论”是否都存在较大缺陷，因此需要寻求规制不实网络信息散播行为的第三种方案？这些是本文致力于回答的问题。
二、“管制论”、“反管制论”与可能的“第三种方案”
　　“管制论”和“反管制论”的最终目标都是为了实现对不实网络信息散播行为的有效治理，只是两者在“政府是否应当介入对不实网络信息散播行为的规制”这一点上存在争议。实际上，“管制论”和“反管制论”这两种理论都存在一定的合理性，同时两者又都有其不足，因此我们有必要去探寻这两类规制模式以外的“第三种方案”。
（一）“管制论”的内在合理性与潜藏风险
　　不实信息并非一定就是虚假信息或违法信息。散布不实信息行为的可谴责性，仅仅在于行为人散播的是不确定的、未经证实的信息。这些不实信息的散播将可能伤及第三人权益、扰乱社会秩序甚或危害国家安全。在数字时代，网络运作的快速性、[12]不可逆性，[13]将会让不实信息散播对第三人、社会或国家的伤害呈几何倍数的放大。此时，行政机关显然不能再像“放任自由主义”时期那样，仅仅满足于履行对公民生活的消极不干预义务。时代情势已经对行政机关提出了更多的管制需求：行政机关应积极保障公民基本权利不致受到来自其他公民的侵害。即行政机关应负起积极作为的义务。这种义务通常被称作“国家的保护义务”。[14]而且，行政机关在践行这种保护义务的时候，需要遵循“禁止保护不足”的基本原则。这项原则要求行政机关在保护公民权益时必须采取诸种手段中相对而言最为有效的手段，否则即视为行政机关对公民权益保护的不充足。[15]
　　然而，尽管不实网络信息因其具有社会危害性而需要行政机关对之进行管控，但就本质而言，不实网络信息也是言论的一种表现形式。[16]因此，应当警惕因行政机关对不实网络信息进行过度管控而引发其他风险。易言之，行政机关在对不实网络信息的散播行为进行管制时，也需要在管控必要性与公民言论自由权保护之间寻求适当的平衡。因为正如密尔所言，抑制一种意见不能得以发表是一种特殊的罪恶，“如果那意见是对的，那么他们被剥夺了以错误换真理的机会；假如那个意见是错的，那么他们失掉了差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象”。[17]也就是说，对不实网络信息的治理，并不是要求行政机关对不实网络信息予以绝对抹杀。相反，行政机关此时的规制举措应当被控制在适当限度内。我们应当给予不实网络信息一定的呈现空间，在该不实网络信息与其他信息的竞争中，自然呈现出信息之间的真实与虚假、合法与非法。基于此，有学者总结认为，要想平息不实网络信息的散播，行政机关更应当做的，是要将真实且合法的信息予以及时而全面地公开，从而防止媒体、民众对信息的自行夸大或歪曲。[18]此外，还有论者们认为，要对不实网络信息进行管制，除了应当考虑该不实网络信息是否具有现实危害性之外，还应当考虑该管制所将收获的效益和所要付出的成本。[19]换言之，只有当管控不实网络信息的收益会大于该管控所要支出的成本时，行政机关的该管控行为才具有正当性。在不实网络信息管制的成本计算上，“寒蝉效应”是重要的考量因素。具体来说，如果行为人认为发表某项信息，将会使自己有遭受处罚的风险，那么该行为人可能会选择不发声以保护自己，就像冬天的蝉一样。因为这种寒蝉效应会妨碍社会的开放性和多元化，所以常常被认为是不实网络信息管控的极大成本支出。因此，应当严格控制行政机关因管制不实网络信息而在寒蝉效应方面所付出的成本。当然，“我们的社会需要的不是‘寒蝉’缺席而是将寒蝉效应维持在一个最佳程度”。[20]质言之，如何在民主社会的开放多元与政府对不实网络信息的必要管控之间寻求一个适当的平衡点，是需要考虑的重要问题。
　　总之，行政机关对不实网络信息散播行为实施管制有其必要性，但行政机关在施加这种高权管控时应当保持克制。并且，从实践层面来看，行政机关对不实网络信息散播行为的管控还存在打击范围过宽、[21]规制手段合法性存疑、[22]程序性制约不足、[23]过度倚重制裁性规制手段等诸多问题。[24]基于上述诸多顾虑，公众对于行政机关是否是不实网络信息的最佳规制主体总是抱持着怀疑的态度。
（二）“反管制论”的核心追求与时代困境
　　行政机关对不实网络信息的管控，实质上是行政机关对公民言论自由的一定程度的控制。而且，行政机关在这种言论管控过程中对公民言论的审查，往往是涉及到对言论内容的实质干预。因此，一般认为，行政机关在行使该项公权力时应当受到更为严格的法律限制，以防止“寒蝉效应”的发生。[25]为应对“寒蝉效应”而提出的诸多理论中，最精彩的也许要算奥利弗·W·霍姆斯（Oliver W.Holmes）大法官在Abrams v.United States一案的不同意见书中所提出的著名的“观念自由市场理论”了。[26]奥利弗大法官认为，对于不实信息，应当将其置于言论市场当中，让该不实信息与其他主张相竞争，以最终验证该不实信息的真伪与可靠性。奥利弗大法官对于“观念自由市场”的精辟比喻极具启发性，为后世论者所广泛接受。美国哥伦比亚大学校长、言论自由领域的泰斗李·博林杰（Lee Bollinger）更是将奥利弗大法官所提倡的“观念自由市场理论”誉为“美国法上描绘当代言论自由愿景最重要、最清晰的宣言”。[27]这个理论也成为“反管制论”拥护者们的思想灵魂。
　　然而，观念自由市场理论的成立必须满足两个前提性的条件：其一，人们是真心想找寻出事实的真相；其二，人们有能力找出事实的真相。在数字时代，观念自由市场理论赖以成立的这两项前提性要件都遭遇了巨大的挑战。一方面，当前的数字时代极度彰显着“后真相时代”的特征。在后真相时代，“客观事实对于形塑公共舆论的影响力，不如诉诸个人的情感与信念”。易言之，“后真相时代”的人们只相信他们愿意相信的，但却很少会去追究他们所倾向于相信的事项是否真的是事实真相。[28]用学者的话来概括，后真相时代具有两个典型的特征：其一，权威性与影响力倒置；[29]其二，客观性破产。[30]也有论者将这种情形称为“同温层效应”。即公众不再积极追寻真相，而只想看他们想看、听他们想听的东西。[31]这种同温层效应，极大降低了人们追寻事实真相的欲望。而数字时代所盛行的个性化推荐算法，[32]将人们这种基于内心意愿而非客观事实行事的效果进一步强化。另一方面，在数字时代，网络信息的传播速度极为迅速，公众所接受的网络信息量也非传统工业时代所可比拟，再加之网络信息本身的碎片化特征，公众实际上已经陷入了“信息超载”的困境。对于许多公众来说，他们在识别信息和处理信息方面都面临着巨大的压力。这些都导致公众发现真相能力的降低。也就是说，公众在主观上追求事实真相的欲望在减弱，同时在客观上找寻真相的能力也在降低。这在双重维度上冲击着观念自由市场理论的根基。
　　此外，有些不实信息的散布也无法运用“观念自由市场理论”去矫治。因为正如相关论者所言，即使是在最严格的言论自由理论之下，我们也无法允许公众在影院中随意大喊“失火了”或在网络上散播未经证实的“某地地震了”这样的消息。[33]这些都说明“观念自由市场理论”并不能解决所有的不实信息问题，此时必须有其他力量的介入来参与规制。
　　可见，一方面，对不实网络信息散布行为的政府管控涉及行政机关对公民言论内容的审查，因此公权在介入其中的时候极易引发“寒蝉效应”；另一方面，对于不实网络信息，如果完全放任观念市场的各种言论去自行竞争又存在诸多弊端。质言之，以行政机关为主体的“管制论”和以观念市场为主体的“反管制论”都存有不足，它们都无法很好地应对当前我们所面临的不实网络信息的散XXX传播问题。因此，我们有必要去寻找第三种解决方案。
（三）可能的“第三种方案”
　　对于不实网络信息，我国实务部门在寻求治理的第三种方案方面已经做出了一定努力，不过，这些努力都较为零散，实践中的做法尚缺乏经验性的提炼和总结。[34]在域外法制上，许多国家已打造了较为成熟的第三种治理方案。具体而言，各国目前对于不实网络信息的治理，已经形成了以下三种典型的处理机制。
　　其一，由网络平台负责规制不实网络信息。根据德国《社群网络强化执行法》（NetzDG）的规定，网络平台在接获公众通报的24小时内要删除明显不实或不当的言论；对于其他较为复杂的案件，网络平台也应当在七日内履行其审核和删除义务。网络平台如果没有履行上述义务，将面临来自行政机关的处罚。当然，德国颁行的该部法律在德国国内也存在较大争议。质疑者们认为，网络平台每天所要面对和处理的信息量都极为庞大，但网络平台相应所具备的处理时间却非常有限，这极易导致网络平台在重压之下选择过度删除疑似不法的网络信息。此外，还有质疑者认为，将不实网络信息的规制责任转嫁给平台的做法，实际上是行政机关想规避法院司法审查的表现，而一旦行政机关规避了法院的司法审查，这将可能导致相对人丧失行政救济（包括行政复议和行政诉讼）的机会。[35]
　　其二，由专门机构负责规制不实网络信息。这种规制模式以韩国为典型。韩国设立有广播通讯委员会（KCC）和放送通讯审议委员会（KCSC），后者是在前者之下专门负责审查言论内容的独立机构。根据韩国2016年颁行的《促进资通讯网络使用与信息保护法》的规定，KCC如果发现网络传播的信息具有猥亵、诽谤、引发公众恐慌或不安等违法内容，经过KCSC审核后，KCC可以责令网络平台拒绝、限制或暂停该违法的不实网络信息的发XXX传播。不过，在韩国国内，这种以专门机构为不实网络信息规制主体的管控模式也面临着诸多批评。公众的主要质疑在于这种专门规制机构的独立性很难得到保障，因为它仍然受到执政者的影响。
　　其三，由法院负责规制不实网络信息。这以法国法为代表。法国法并不是从“信息的真假或争议”的角度出发，而是从“信息操纵”的角度切入来思考相关问题。根据法国2018年通过的《反信息操纵法》的规定，不实网络信息案件由法院负责审理。该法特别针对操纵信息影响选举投票的情形作了规定，如果在竞选期间，有人通过网络不实信息的散播，企图影响即将到来的投票之可靠性时，经相关人员申请，法院应当在48小时内作出裁决，并责令网络平台采取合乎比例的措施，来制止该不实网络信息的散播。这种处理机制也面临着来自公众的批评，质疑者们认为现实中这类案件体量庞大，如果由法院负责审理，将可能导致法院系统的瘫痪。[36]
　　总之，除了行政机关和观念自由市场以外，网络平台、专门第三方机构和法院也逐渐被认为是治理不实网络信息的可能主体，只是，这些可能规制主体主导下的规制模式还面临着一定的质疑。
三、“经销商式”网络平台规制模式之提倡
　　如前所述，网络平台、专门第三方机构和法院都可能成为有效治理不实网络信息散播行为的第三方主体。那么，这些可能的“第三种方案”中，哪种模式最适宜被用于不实网络信息的规制呢？
（一）网络平台是不实网络信息的最适合规制主体
　　考察网络平台、专门规制机构和法院三者中，哪个才是最适合用以规制不实网络信息的第三种力量，这涉及到最佳规制模式选择的问题。笔者认为，考量何种规制模式功能最适合，应当重点考虑该种规制模式的规制可能性、规制主体的规制意愿和规制能力等三个要素。具体而言，规制可能性是指采取该种规制模式是否具有可行性，规制意愿是指规制主体管控该类事项的主观愿望是否强烈，规制能力是指规制主体是否有足够的资源和力量来管控该类事项。综合考察网络平台规制、专门机构规制和法院规制这三类规制模式，可以发现，在规制可能性、规制意愿和规制能力这三方面，网络平台规制模式都表现得更为突出。
　　首先，由网络平台来规制不实网络信息的散播更具有现实可行性。因为网络信息的发XXX传播都需要借助于网络平台，因而网络平台是最接近不实网络信息散播的第一现场的，也因此网络平台在获取证据、固定证据方面最为便利和可行。
　　其次，相对于专门机构和法院来说，网络平台具有更强的规制意愿。网络平台经营者收益的增加，需要仰仗网络平台上信息流量的增长，而网络平台信息流量的增长，在很大程度上有赖于网络平台对该平台上所流通信息在真实性、安全性和可靠性上的保障。因为在体验为王的时代，如果一个网络平台虚假信息泛滥，那么网民们将会毫不犹豫地用脚投票，选择离开该网络平台而另寻体验更佳的其他平台。[37]因此，为了锁定用户从而保障自身的商业利益，网络平台经营者必然会加强对其平台上流通之信息的治理，即网络平台经营者对于规制不实网络信息具有强烈的主观意愿。相对而言，专门机构和法院则缺乏这种管控网络平台上所散播的不实网络信息之内在利益驱动。
　　最后，网络平台经营者管控不实信息发XXX传播的能力更为强大。这除了如前所述的网络平台更接近于第一现场的原因之外，还在于网络平台经营者对自身平台的运行环境和对网络信息发XXX传播的规律更为熟悉，以及网络平台经营者本身直接掌握有先进的互联网治理技术，这些都决定了网络平台相对于专门机构和法院来说，具有规制不实网络信息散播的更强能力。