摘要：完全的控、辩、审三方诉讼构造为证明标准的适用提供了严格的证明程序、有效对抗和亲历对比判断等必要前提。基于诉讼构造的不同，可将刑事缺席审判划分为实质三方诉讼构造与形式三方诉讼构造两种类型。只具有控、审两方诉讼主体的情形不属于刑事缺席审判，也不具有适用证明标准的空间。刑事证明标准承担着准确性与错误风险分配的政策目标，其内在功能是作为一种分配判决错误的机制，其尺度取决于一个社会所能接受的两种错误判决成本之比率。而对抗性强度、证明的严格程度以及证明标准的具体评价方式，也都会影响证明标准的具体尺度设置。据此得出以下结论：实质三方诉讼构造缺席审判中一般适用“排除合理怀疑”证明标准，特殊情形适用“清晰且令人信服的证据”标准；形式三方诉讼构造缺席审判典型情形适用“清晰且令人信服的证据”标准但评价方式有所不同，例外情形适用“排除合理怀疑”证明标准。
关键词：刑事缺席审判；类型划分；证明标准；诉讼构造；错误分配
一、问题的提出
　　2018年10月26日，经全国人大常委会审议通过的第三次《中华人民共和国刑事诉讼法（修正）》（以下简称新《刑事诉讼法》）正式实施，其中在第五编第三章中确立了刑事缺席审判制度。这就意味着，法院可以在被告人不在场的情况下对其是否构罪进行审理并就定罪量刑等事项作出判决。缺席审判不同于正常的刑事审判，是一种特殊的审判模式：其不具备完全意义上的控、辩、审三方诉讼构造，有些情况下甚至只存在控、审两方构造。那么，如何在这种不完全诉讼构造的审判中既确保被告人的合法权利，又有效地做出准确的事实认定以实现公平正义、打击犯罪、诉讼效率这三种价值之间的平衡，〔1〕将是值得深思且亟待解决的问题。
　　作为案件事实认定的最终评价尺度，证明标准的设置与应用无疑将是解答上述问题的核心与关键。一方面，证明标准决定了控方对被告人“所犯罪行”的证明需要达到何种程度。程度越高，控方的证明难度就越大，被告人就越难以被定罪，其合法权益也就越能够得到保障。另一方面，证明标准的高低还取决于整个社会对刑事缺席审判判决的可接受性程度。证明标准实际上是作为一种分配错误有罪判决和错误无罪判决的机制在发生作用，其程度的高低体现了能够得到接受的真实无罪判决与错误有罪判决之比率的社会契约。〔2〕同时，证明标准还承担着准确性与错误风险分配的政策目标。〔3〕证明标准越高，被告人被错误定罪的可能性就越小；高尺度的证明标准将错误判决的风险从不承担证明责任的被告身上转移至负有证明责任的控方，以实现降低错误定罪风险的政策要求。此外，证明标准还影响着缺席审判的效率。证明标准越高，控、辩双方需要举证消除法官内心关于案件事实的模糊性之处也就越多。然而，缺席审判的证明标准设置仅仅是问题的开始，接踵而来的是一系列更为深刻且复杂的问题：其一，证明标准能否在不完全的诉讼构造甚至是仅由控、审两方组成的线型结构中适用？一般认为，诉讼意义上的证明只存在于控、辩、审三方所组成的诉讼构造之中。〔4〕那么，对于在不完全诉讼构造的缺席审判中是否也具备适用证明标准的空间，尚需做进一步的探讨。其二，倘若存在证明标准适用的空间，那么适用的又是何种尺度的证明标准？其尺度在不同情形下的刑事缺席审判中是否存在差异？其三，如何在不同情形的刑事缺席审判中实现证明标准达成与否的既可行又准确的判断？
　　要解答上述这些问题，首先需要对刑事缺席审判进行具体界定，明确刑事缺席审判的基本构成要素与特征；其次，需要从诉讼构造的视角对刑事缺席审判作出类型划分，以厘清我国规范层面刑事缺席审判各种情形之间的关系并为探讨证明标准的适用和具体尺度设置奠定基础；再次，对证明标准与诉讼构造的潜在关系进行深入考察，在此基础上剖析影响证明标准尺度设置与达成的实质因素；最后，基于错误分配理论分析不同诉讼构造缺席审判中证明标准的适用空间、最佳尺度设置以及具体达成方式。
二、刑事缺席审判的界定及类型划分
（一）界定刑事缺席审判
　　对于刑事缺席审判的定义，因为有许多不同版本。例如，有学者认为，刑事缺席审判有广义与狭义之分，广义的缺席审判是指在法院开庭审理之日，控辩双方诉讼主体有一方未到庭或到庭但不为陈述、辩论的情况下，法院根据到庭一方的陈述对案件进行审理并做出判决的诉讼制度；狭义的缺席审判仅指控辩双方有一方于开庭之日不到庭出席审判。〔5〕有学者梳理世界各国法律规定后，也得出刑事缺席审判有广义与狭义之分的结论，认为狭义的刑事缺席审判仅指被告人不出席法庭的审判，而广义的刑事缺席审判还包括控诉方不出席法庭的审判。〔6〕显然，上述两种关于刑事缺席审判的广义与狭义区分的标准不同，前者的范围更加宽泛，将控辩双方主体有一方到庭但不进行陈述、辩论的情形也纳入缺席审判的范畴。由于控辩双方到庭却不发表意见的情形在实践中并不多见，并且被告人到庭出席审判但始终保持沉默并没有影响控辩平等的实现，因此其不属于通过缺席审判制度规制的范围。〔7〕这种将控辩主体一方虽到庭出席审判但却保持沉默的情形纳入缺席审判的观点，后来逐渐淡出人们的视野。学界主要在后者（即控辩双方主体有一方不到庭出席审判）的意义上定义刑事缺席审判，只是有的学者主张广义说，〔8〕而有的学者赞成狭义说。〔9〕而且，持狭义说的学者基本都认为缺席的主体只能是刑事被告人而不包括辩护律师。〔10〕
　　然而，即使在赞同刑事缺席审判的缺席主体是被告人的群体中，也未对刑事缺席审判的定义达成共识。例如，多数学者认为，只要在开庭日被告人未到庭出席审判，法院根据控方的陈述、辩论所进行的审理并作出判决即可称为刑事缺席审判。而有学者则提出，刑事缺席审判不仅是指被告人未到庭出席审判，而且还要关注被告人未出席的原因。具体而言，只有在被告人住所不明或身处国外不能到庭参加审判时，法院根据控方的陈述、辩论对案件进行审理并作出判决才能被称为刑事缺席审判。〔11〕言外之意，其认为刑事缺席审判是建立在无法告知刑事被告人出席审判事宜或者难以强制要求其到庭参加审判的基础之上的，倘若有条件参与审判的被告人根本都不知道自己遭到控诉，需要到庭参加审判，那么对其进行缺席审判显然就失去了正当性。〔12〕知情权是弥补被追诉人未能亲历审判的方式之一，也是启动刑事缺席审判的第一道阀门。〔13〕据此，审前的告知程序是对刑事被告人适用刑事缺席审判的前提条件。即，只有在对刑事被告人履行了充分的告知且难以强制其到庭参加审判的情况下，才能够对其适用刑事缺席审判。在此方面，西方国家的普遍做法是增设控方的证明义务和法院的查明程序。由此观之，刑事缺席审判的开启与审理过程都不同于正常审判，是一种特殊的审判模式。〔14〕同时，还有学者基于比较法的视角分析了世界各国适用刑事缺席审判制度的不同案件类型，由此归纳出三种模式：仅适用于轻罪案件的美国模式、轻重罪皆适用的法国模式以及完全禁止适用的西班牙模式。〔15〕这意味着，刑事缺席审判的适用与案件的不同类型（犯罪的严重程度、危害性以及量刑幅度）存在内在的关联追究某种犯罪类型的价值是否足以导致对刑事被告人庭审参与权的剥夺。
　　综上所述，笔者认为，对刑事缺席审判的界定，应当考虑以下因素：其一，缺席的主体。刑事缺席审判中缺席的主体只能是刑事被告人。控诉方、辩护律师的缺席并不会对公正审判权造成不可弥补的影响，也不会导致对辩护权与参与权的实质性剥夺，由此导致的不完全控辩审三方诉讼构造也能够通过法院要求控方出席和被告人更换辩护律师等方式进行有效恢复。其二，刑事缺席审判的适用前提。审前已经履行了对刑事被告人的充分告知并难以强制其到庭参加审判是适用刑事缺席审判的前提条件。为此，控方负有证明已经履行了充分告知且难以强制刑事被追诉人到庭参加审判的义务，法院需要对此进行查明且在决定进行缺席审判之前履行相应的告知程序。其三，刑事缺席审判的案件类型。刑事缺席审判的适用无疑是一种价值抉择结果，只有当适用刑事缺席审判的价值超过刑事被告人的庭审参与权等价值之时，才能够对其适用刑事缺席审判。刑事缺席审判的价值涉及多方面的综合考量，包括打击犯罪的刑事政策、诉讼效率、刑责追究的必要性以及实体正义的实现等价值。这些价值的具体判断基本都离不开刑事案件的类型，因此可以说，刑事缺席审判只能适用于那些在适用价值上超过了对刑事被告人庭审参与权保障的特殊刑事案件类型。其四，刑事缺席审判的诉讼构造。我们都知道，刑事审判是由控、辩、审三方构成的等腰三角形结构，控、辩双方基于平等的诉讼地位对案件事实与法律适用等事项进行陈述、辩论，法官居中作出公正的裁决以确定被告人的刑责。然而在刑事缺席审判中，由于被告人的缺席，导致辩护一方主体不再完整，有时甚至整体缺失。在此情形下，缺席审判极有可能沦为裁判者对控方关于刑事被告人刑责主张的审查与确认程序，这显然不符合审判对诉讼构造的基本要求。为此，刑事缺席审判在刑事被告人已经缺席的情况下应确保有辩护律师在庭审中为其进行辩护，以满足审判的基本三角构造。当然，由于刑事被告人根本不到庭甚至不到案，辩护律师难以通过刑事被告人视角获知具体的案情，以及难以掌握相关有利证据来对控方的指控进行有效的削弱，因此这种辩护无疑是“打折”的。但是，辩护律师的存在对于被告人权利保障以及公正审判的实现而言，仍然必不可少。
（二）刑事缺席审判的类型划分
　　对刑事缺席审判的界定不清导致我国学界在刑事缺席审判类型划分上存在诸多不一致的表述。例如，有学者以被追诉人是否曾经参与庭审为划分标准，将刑事缺席审判具体分为“完全缺席审判”和“部分缺席审判”，前者指的是被追诉人自始至终都未出席审判的情形，后者则是指被告人在审判开始时已经到案并出席过庭审，后因特殊事由而缺席审判的情形。〔16〕类似地，有学者根据被告人在审判前到案与否将刑事缺席审判区分为“被告人到案不到庭的缺席审判”与“被告人未到案也未到庭的缺席审判”。〔17〕上述两种区分的唯一差别在于：第一种划分不仅关注被追诉人到案与否，而且还关注其是否出席过审判；第二种区分逻辑只关注被追诉人是否到案，而对于其在缺席审判之前是否出席过审判则在所不问。显然，与第二种区分的简单归纳相比，第一种划分具有更为丰富的内涵。令人遗憾的是，其提出者并未进一步道出做此划分的深层次理由，而似乎仅仅是基于比较考察得出的直观结论。
　　此外，还有学者提出将刑事缺席审判划分为一般意义上的缺席审判与特殊意义上的缺席审判，前者是指针对刑事被告人缺席时的定罪量刑程序，而后者则指称刑事被告人不出庭时对其财物进行处分的一种“对物审判”程序。〔18〕上述学者之所以做此划分，很大程度上是因为我国2012年修订的刑事诉讼法确立了违法所得没收程序，认为该程序契合于刑事缺席审判的基本特征，只是审理的对象以及最终的刑罚方式有所不同，并且这种区别只是一般与特殊的关系。这种区分具有一定的合理性，但却没有进一步揭示二者内在的不同之处。所谓“对物审判”，又称“对物诉讼”，是一种区别于“对人诉讼”的审判程序，其被告是物而不是人，所要解决的是因该物而引发的诉争问题。因此“对物诉讼”并不存在被告人的缺席与否问题，也不以物的所有人是否出庭为前提。即使是我国学者针对刑事案件中涉案财物追缴程序所创设的“刑事对物之诉”制度，也认为其具有适用于刑事被告人在场的空间。〔19〕此外，我国确立的违法所得没收程序实际上要以被告人构成犯罪为前提，〔20〕而“对物诉讼”却不以“物的所有人”构成犯罪为条件，其一般适用于“物”的侵权情形。在此意义上，“对物审判”与“缺席审判”是两种不同的诉讼程序。
　　由此观之，目前学界对刑事缺席审判的类型划分或多或少都存在问题。笔者认为，对刑事缺席审判进行类型划分，需要将以下事项纳入考虑：其一，导致缺席审判的时间节点，即刑事诉讼的哪一个阶段或环节导致了缺席审判。不同诉讼阶段导致的缺席审判对刑事被告人的庭审参与权和辩护权的影响程度是不一样的。例如，被告人在立案侦查阶段就潜逃国外所导致的缺席审判与被告人在审判阶段因严重疾病不能到庭所导致的缺席审判相比较，显然前者对庭审参与权和辩护权的影响程度更大。在前种情形，一方面被告人以实际行为逃避审判，类似于主动放弃庭审参与权；另一方面，被告人基本上不可能聘请辩护律师，待到缺席审判阶段法庭为其指定了辩护律师之后，该律师也可能因为难以与被告人取得联系而获取不到被告人视角的案件事实信息（最接近事实真相的第一手信息），由此导致在客观上很难实现为被告人的有效辩护。在后种情形，由于被告人在案且已经参与了审前的诉讼程序，在审前阶段其能够聘请律师并充分地告知其所知道的案件信息甚至共同制定好了辩护策略，所以在该种情形下辩护律师基本上能够像在正常的审判中那样为被告人进行有效辩护。其二，刑事缺席审判的诉讼构造。正常的刑事审判具完全的控、辩、审三方的诉讼构造，而在刑事缺席审判中，虽然也存在控、辩、审三方主体，但是由于被告人缺席，故而导致辩方主体的完整性和辩护效力都趋于弱化，形成了一种不完全的控、辩、审三方诉讼构造。如前所述，在刑事被告人缺席的审判中，还可能会形成控、辩、审、异的四方诉讼主体或者控、审、异的新三方诉讼构造，甚至只存在控、审两方的诉讼形态。诉讼构造的不同，将会对刑事被告人的诉讼权利和实体权益产生不同程度的影响。不完全控、辩、审三方诉讼构造会削弱辩护主体的地位和功能，阻碍辩护权的实现进而使被告人遭受不当定罪量刑的潜在风险。而在只有控、审两方的诉讼形态中，被告人的辩护权被完全剥夺，其遭受实体不利益的风险将更加凸显。
　　此外，导致缺席审判时间节点的不同对刑事被告人产生的影响，最终也能够通过诉讼构造的不同反映出来。例如，刑事被告人审前阶段缺席的缺席审判，其在审判阶段即使有指定的辩护律师而形成控、辩、审三方构造，然而该种情形下辩护律师很难实现有效辩护，因此只是一种形式上的三方诉讼构造；而对于刑事被告人在审判阶段缺席的缺席审判，存在辩护律师且其辩护效力几乎等同于被告人在场的审判，所以可以将此种情形下的诉讼构造称为实质上的三方诉讼构造。据此，可以基于有效辩护能否实现，将刑事缺席审判划分为实质上的三方诉讼构造与形式上的三方诉讼构造两种类型。至于既无被告人、又没有辩护律师的参与，只存在控、审两方诉讼主体的情形，其并不符合现代意义上的审判结构特征，因此不属于刑事缺席审判，而只能称为一种“审查确认”程序。诚如有学者所说，这种只有检察机关作为申请方与法院作为裁判方的两方诉讼构造，通常会演变成法院对检察机关的申请加以形式审查和实质确认的过程。〔21〕
　　2018年10月，我国新《刑事诉讼法》确立了刑事缺席审判制度，其在第五编第三章规定了六种可以适用刑事缺席审判的情形，分别是：1.犯罪嫌疑人、被告人在境外的贪污贿赂案件；2.经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；3.经最高人民检察院核准的恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；4.被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭的案件；5.审判中被告人死亡，但有证据证明被告人无罪的案件；6.人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人已死亡的。按照前述对刑事缺席审判的类型划分，前三种和第六种情形属于形式三方诉讼构造的缺席审判，第四、五种情形属于实质三方诉讼构造的缺席审判。此外，2012年我国第二次《刑事诉讼法》修订在第280条确立了“违法所得没收程序”，根据刑事缺席审判的界定，也可以将其纳入刑事缺席审判的范畴。需要注意的是，在违法所得没收程序中，倘若有利害关系人作为异议人参与诉讼，则可以形成实质三方诉讼构造缺席审判；〔22〕倘若没有异议人的参与，只存在被告人的辩护律师，此时需要视情况而定。如果该律师是由被告人近亲属聘请的，基于被告人近亲属对涉案被告人财物的了解知悉情况，辩护律师能够通过与被告人近亲属（近似被告人视角）甚至是被告人本人之间的有效沟通交流而获知关于涉案财物的相关可能信息，因此该种情形下趋向于实质三方诉讼构造的缺席审判；假如该辩护律师是由法院指定的，那么其显然难以从被告人视角获知有利于被告人的案件信息，因此该种情形下的审判属于形式三方诉讼构造的缺席审判。至于既无辩护律师、又没有异议人，只存在控、审两方诉讼主体的情形，则不属于刑事缺席审判，只能是一种对违法所得没收的“审查确认”程序。
三、刑事证明标准与诉讼构造之潜在关系考察
　　证明标准是关于案件事实的综合评价，但凡涉及案件事实证成与否的判断，都离不开证明标准的具体运用。〔23〕通说认为，所谓刑事证明标准，是指在刑事诉讼活动中承担证明责任的一方对案件事实的证明必须达到的程度或要求。〔24〕令人遗憾的是，该定义并没有深入揭示证明标准的具体意涵。要想真正理解证明标准，就必须进一步看到其具有分层性的特征。实际上，在诉讼活动中证明标准具有三个层次的含义：第一层含义是证明标准的性质，主要是为了回答司法证明对发生在过去的案件事实之认定属于何种性质的“真实”；第二层含义是证明标准的法律表述，即在法律上如何表达法定证明应该达到的程度或要求；第三层含义是具体的、明确的、具有可操作性的证明标准。〔25〕即证明标准从抽象到具体可分为三个层次性质层面、表述层面和具象层面。性质层面的证明标准，即达到法定证明标准的案件事实是一种“客观真实”或“法律真实”；表述层面的证明标准，目前在世界范围内存在“排除合理怀疑”“内心确信”以及“证据确实、充分”等多种表述；至于具象层面的证明标准，则包括两方面的内容：证明结构内部层面的要件事实证成标准和整体层面的总体论证强度标准。在证明结构的内部，庭审证据能够对每一项要件事实予以融贯性证成，同时在案件事实总体论证层面存在最佳解释推论，此即为第三层次的具象标准。〔26〕
　　证明标准与诉讼构造之间的关系就潜藏于第三层次的具象标准之中：
　　首先，对于证明结构内部每一项要件事实的融贯性证成而言，除了融贯性要求的内部命题（元素）之间的一致性和相互支持之外，〔27〕还建立在对从证据到要件事实的推论链条之似真性传递与保真判断。具体包括两方面的内容：一是关于推论前提的似真性评估，主要涉及对证据的真实性和概括的强度是否足以证成一项要件事实的判断；二是对这种似真性能否通过推论链条传递到最末端的要件事实并保持足够的恒定或韧性进行评价。〔28〕这两项内容的达成不仅需要控方提出相应的证据并就相应要件事实推论链条的融贯性进行论证说明，更重要的是，还需要经过对切身事项最为了解和重视的辩护方的对抗性检验，即在提出相反的证据或主张对控方的证据及推论链条上的每个环节进行攻击之后，仍然不能使要件事实推论链条发生断裂或减弱至不足以推论出该要件事实，才能做出要件事实获得融贯性证成的认定。
　　其次，关于案件事实总体论证层面是否存在最佳解释推论，更是需要事实认定者在综合对比控、辩双方关于案件事实的两种竞争性案件理论（或故事版本）之后，满足存在似真的有罪案情且不存在似真的无罪案情这一条件下，才能作出控方的案件理论是最佳解释推论的认定。〔29〕