我国反垄断法的修改与完善
【专题导引】　我国的《反垄断法》对于促进和保障公平竞争发挥了重要作用，但随着市场化、信息化和全球化的发展，大量新问题亟须通过反垄断制度的优化加以解决，因此，探讨反垄断法的修改和完善已成为研究热点。本期有四位学者就上述问题展开研讨，其论文虽各有侧重，但都力求理论与实践的兼顾。
　　张守文的《反垄断法的完善：定位、定向与定则》一文认为，反垄断法的持续完善需关注定位、定向和定则三个维度。在定位方面，应揭示反垄断法与相关部门法的主从性、协调性和一致性；在定向方面，应厘清反垄断法的调整目标、调整范围、基本原则的变易和整体走向；在定则方面，既要确定“好的规则”，又要提高“规则的确定性”，把握反垄断法治的宽严度。上述“三定”有助于保持反垄断法的高低适度、大小适当和宽严适中，促进立法理论的深化。
　　王先林的《我国反垄断法修订完善的三个维度》一文认为，基于宏观的视角，《反垄断法》的修订完善可主要从三个维度展开：从竞争政策的维度，应基于构建广义竞争政策的要求，明确竞争政策的基础地位，并相应确立竞争中性原则和公平竞争审查制度；从法律实践的维度，应根据反垄断法实施所反映出的突出问题，相应调整和完善相关的制度规则；从数字经济的维度，应回应数字经济发展提出的新挑战，对相关的反垄断规则进行明确和必要的调整。
　　焦海涛的《我国反垄断法修订中比例原则的引入》一文认为，反垄断法的实施应贯彻比例原则的要求。比例原则与反垄断执法程序、垄断行为的合法性认定、公权行为、私人限制竞争行为均密切相关，应明确比例原则的适用边界。无论是违法决定、承诺决定，还是豁免分析，均应将比例原则贯穿其中，并且，附属限制理论与效率抗辩标准本质上都是比例原则的要求。比例原则的引入对于反垄断法的立法和实施有重要价值，与前述几位学者关注的反垄断法的宽严度问题是内在一致的。
　　肖江平的《我国垄断协议豁免执法程序的制度设计》一文，从微观的视角，对《反垄断法》第15条规定的豁免制度进行细致考察，认为应在修法时增设垄断协议豁免执法程序制度，其制度设计可以从法定豁免与个案豁免两个路径，启动、审查和决定三大环节展开。在启动环节应区别法定豁免和个案豁免启动机制，规定申请的不同时间点；在审查环节，应重视信息的充分性，提高审查专业性；在决定环节，应以保障决定的实施和对决定的救济为制度追求。
　　本组专题依循从宏观到微观、从法律的制定到实施的大略顺序进行研讨，以期对我国《反垄断法》的修改与完善有所助益。（张守文）


目次
　　一、问题的提出
　　二、定位：在法律系统中把握反垄断法的完善
　　三、定向：完善反垄断立法的基本方向
　　四、定则“确定规则”与“规则的确定性”
　　五、结论
摘要　反垄断法的完善是一个持续的过程，需要着重从定位、定向和定则三个维度，明晰其高低、大小和宽严的问题。其中，在定位方面，要处理好上下、左右、前后三类关系，以揭示反垄断法与相关部门法的主从性、协调性和一致性；在定向方面，应明确反垄断法的调整目标、调整范围、基本原则的变易与整体走向；在定则方面，既要在立法上“确定规则”，并力求形成“好的规则”，又要在法治层面提高“规则的确定性”，把握反垄断法治的宽严度。合理的定位、定向与定则，有助于使反垄断法在不断优化的过程中保持高低适度、大小适当和宽严适中。依循上述的“三定”分析路径，不仅有助于推动反垄断法的立法完善和有效实施，也有助于丰富反垄断法乃至整个经济法的立法理论，推进整体法治理论的深化。
关键词　反垄断法　立法完善　定位　定向　定则
一、问题的提出
　　在国家构建现代化经济体系的过程中，现代市场体系与现代经济体制可谓不可或缺。而欲建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，则亟待加强竞争法的法治建设，由此使反垄断法显得日益重要。通过不断完善反垄断制度来推动现代市场体系建设，已成为我国发展市场经济、实现现代化目标的重要路径。
反垄断法的完善是一个持续的过程。早在改革开放之初，我国即认识到商品经济与竞争机制的内在关联，强调鼓励竞争，限制垄断，从而形成了实质意义的反垄断制度〔1〕。在“市场经济入宪”的1993年，为了规范影响市场经济发展的垄断行为和不正当竞争行为，国家专门出台《反不正当竞争法》，并将反垄断制度嵌入其中〔2〕。此后历时十余年，我国才正式制定并实施《反垄断法》，使较为完整的反垄断制度得以确立〔3〕。依循上述几个重要时间节点，可以勾勒出我国反垄断制度变迁的基本轨迹。
　　在上述时间节点中，爆发全球性经济危机的2008年尤其令人瞩目：正是在这一年，我国先后实施了经济法领域具有重大影响的两部法律——《企业所得税法》和《反垄断法》。当时，对于《反垄断法》的定位、目标、调整范围等基本问题曾有大量讨论并达成诸多共识，但“世易时移，变法宜矣”。随着市场化、信息化、全球化的发展，在国家着力全面推进改革和法治的“新时期”，基于新经济发展和复杂的国际国内环境，反垄断立法不仅要在建设现代市场体系方面担负重要使命，还需回应社会各界对优化营商环境、推进竞争中立的期盼和诉求，明确对公平竞争审查制度、竞争政策基础性地位的认知和取舍等问题〔4〕，由此使修订《反垄断法》的呼声日隆。而如何确定反垄断法在整个法律系统中的方位（即定位），明定其改进方向（即定向），并厘定好具体规则（即定则），无疑是需要着重解决的基本问题，同时，也是完善反垄断立法乃至各类经济立法均需关注的重要维度。
二、定位：在法律系统中把握反垄断法的完善
反垄断法的修改和完善受到广泛重视，与其对发展市场经济的重要性及在法律体系中的重要地位密切相关。在既往研究中，反垄断法常常被视为“经济宪法”，其重要地位自不待言；同时，国内外层出不穷的反垄断大案，更使社会公众倍感反垄断法之重要。此外，数字经济发展及市场经济活动的日益复杂化都需要加强反垄断规制，亦使反垄断法之重要性更加凸显。
　　从历史发展看，各国的反垄断立法在“二战”后迅速增加，迄今已有130多个国家确立了反垄断制度，从而使其日渐成为保障公平竞争、促进市场经济发展的“标配制度”〔5〕。在国际法律协调层面，反垄断制度亦曾多次被重点关注，国际通行的反垄断规则一度几近形成，足见其在国际经济协调与法律制度建构方面之重要，并且，随着市场化、信息化和全球化的发展，其重要性还会被放大。
　　尽管如此，反垄断法仍无法解决公平竞争乃至市场体系建设的所有问题，对其定位尚需“高低适度”〔6〕。毕竟，各个部门法皆有其价值、目标、功能和调整边界，只有各自定位适当，才能各尽所能。因此，在完善反垄断法的过程中，对其定位不宜过分高估，需要在整体的法律系统中审视其定位，明确其“位阶高低”和基本方位。只有厘清反垄断法与相关制度的上下（位阶高低）、左右（相邻立法）、前后（新旧时序）“三类关系”，并将合理性与合法性的考量贯穿其中，才能明确反垄断法与相关部门法在法律系统中的主从性、协调性和一致性，从而对完善反垄断立法做出更为准确的定位。
（一）上下关系：不同位阶立法的主从性
　　从上下关系的角度看，反垄断法与宪法的关系至为重要。自我国实行市场经济体制以来，各界对反垄断法的关注日增，这与“反垄断法是经济宪法”或“反垄断法是自由企业的大宪章”的提法直接相关〔7〕。随着对反垄断法与经济宪法研究的深入，对上述提法又形成了肯定说、否定说和折中说等诸说〔8〕。对此秉持何种观点，会影响反垄断法的理论研究、立法完善和法律实施。
　　其实，无论基于德国学者欧肯（Eucken）、伯姆（B?hm）等为代表的弗莱堡学派对经济宪法的认识〔9〕，还是国内学者对经济宪法的一般理解〔10〕，都不宜简单地将反垄断法等同于经济宪法，因而也有学者认为“反垄断法是经济宪法”的提法只是一种比喻〔11〕。如果认同经济宪法是宪法中有关经济内容或经济条款的总称，则应认为经济宪法是宪法的重要组成部分，而不应将宪法中的反垄断条款与具体的反垄断法相等同，即反垄断法与经济宪法并非处于同一层面或位阶。至于有人将预算法称为“经济宪法”，情况亦与此类似。
　　依据法律位阶理论，经济宪法高于包括反垄断法在内的各类经济法制度。从世界范围看，各国宪法的体例、内容各异，有的国家在宪法中规定有反垄断条款，该条款是其经济宪法的重要组成部分，而其反垄断法只是经济宪法条款的具体化。例如，俄罗斯等国的宪法对反垄断、保障公平竞争等有相关规定，这些国家的反垄断法就是对其宪法规定的具体化〔12〕。我国宪法虽未明确规定反垄断的内容，但通过对《宪法》第15条的解释，仍可找到建立反垄断制度的宪法依据。首先，该条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，而实行市场经济就要有竞争，需要依法对排除、限制竞争的行为予以禁止，故应当建立反垄断制度；其次，该条第2款规定“国家加强经济立法”（这是对第1款规定的“实行社会主义市场经济”的回应），而反垄断法作为主要市场经济国家的通行立法，在我国亦应重点推进；最后，该条第3款规定“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，而市场经济条件下的竞争秩序或市场秩序，当然属于重要的社会经济秩序，尤其应通过反垄断立法加以维护和保障。可见，经由对上述重要的经济宪法条款的系统解释，可以找到我国制定和不断完善反垄断法的宪法理据。据此，反垄断法作为下位法，应当遵从和落实经济宪法的相关规定，确保反垄断立法的合宪性。
　　在完善反垄断立法的过程中，应明确将其定位于经济宪法之下，即应强调反垄断法是经济宪法的体现或具体化。为此，应当在“经济宪法—经济法—反垄断法”的位阶体系中，确立反垄断立法所需关注的上下关系，即经济宪法作为上位法，其位阶要高于经济法，当然也高于作为经济法子部门法的反垄断法。依此位阶关系，完善反垄断立法既要遵循宪法的相关规定，又要符合经济法的一般原理和原则，在此基础上，才能处理好反垄断法与经济法各部门法之间的左右关系，保障相邻立法的协调性。
（二）左右关系：相邻立法的协调性
　　在左右关系方面，需关注反垄断立法与同一位阶相邻立法的协调，这涉及反垄断法与其他相邻立法各自的调整范围，并会影响上述立法的系统合力。在诸多左右关系中，以下三类尤为重要。
　　首先，应重视反垄断法与市场规制法的其他部门法的关系。其中，反垄断法与反不正当竞争法关联最为紧密〔13〕。作为竞争法的两个重要组成部分，反垄断法往往被认为旨在构建自由竞争和公平竞争的环境，更强调保障良好的市场竞争环境；而反不正当竞争法则更关注市场主体竞争的正当性，强调竞争行为要符合诚信原则和商业道德。由于对不正当竞争行为的认识有广狭之别，且现实的竞争行为非常复杂，排除、限制竞争的行为亦存在不正当性，因此，对垄断和不正当竞争行为的界分，需要在立法和法律实施过程中不断澄清〔14〕。例如，对滥用相对优势地位的行为，是否应由反垄断法或反不正当竞争法乃至其他法律调整，学界有诸多不同观点，这就需要在完善反垄断法的过程中加以明确〔15〕；同时，对于具有不正当性的竞争行为，能否都由反不正当竞争法规制，也涉及反垄断法的调整范围，需要随着理论和实践发展而不断明晰〔16〕。
　　此外，在市场规制法领域，反垄断法与消费者权益保护法的关系也非常紧密。反垄断法不仅在立法宗旨中强调保护消费者权益，其执法和司法亦呈现重视消费者保护的导向，为此，在完善反垄断立法的过程中，尤其应加强与消费者权益保护法的立法协调〔17〕。与此相关联，与消费者保护密切相关的价格法，也涉及价格垄断以及相应的价格规制等问题，同样需注意其与反垄断法之间的立法协调〔18〕。
　　其次，应关注反垄断法与宏观调控法各部门法的关系。例如，财税法领域的财政补贴、政府采购等特殊制度安排，是否会影响市场主体的公平竞争？竞争中立原则应如何理解或体现〔19〕