【内容摘要】专利侵权诉讼制度作为一种维护专利制度促进技术创新功能的纠偏机制，近年来日益被异化为攫取不当利益、打击竞争对手的工具。失范理论从个体行为和制度构成两个层面，提供了分析专利侵权诉讼失范现象的视角和方式。个体层面专侵权诉讼的滥用行为，产生于利益最大化原则下行为理性的有限性。制度层面则因专利制度的固有弊端和权利保障失衡产生制度缺位。专利侵权诉讼的失范现象，损害诉讼相对方的合法权益，降低司法公信力和权威，破坏专利制度促进技术创新的机制。建议从明确价值引导、完善事前预防机制和建立针对滥诉的惩罚制度三个方面对专利侵权诉讼的失范现象进行有效治理。
【关键词】失范　专利侵权诉讼　诉讼滥用　滥诉治理
【中图分类号】DF523　　【文献标识码】A　　【文章编号】1002－6274（2018）02－061－09
一、失范理论视角下的专利侵权诉讼滥用
　　“失范”一词源自希腊文，在16世纪神学中代表不守法，尤其是指亵渎神，失范概念也被广泛用于道德和宗教领域。到19世纪，失范概念被法国社会学家涂尔干引入西方社会学研究中，［1］P82以超验性概念假设研究为主；之后以墨顿［2］和索罗尔［3］为代表的美国学者在研究中将该概念拓展，转向以经验为基础的工具性概念使用，且被塔尔科特·帕森斯称为“少数几个真正的社会学概念之一”。［4］最初对失范的讨论是抽象的、概念性的，后逐步发展为具体的、可测量性的范畴。所以失范概念在不同的历史背景及理论语境中有着不同的含义，“它涉及到了社会秩序、人类历史、法律、道德一些矛盾的概念”。［5］作为一种动态、多义、广泛的理论范畴，“失范”往往被视为一个中层概念，被应用于多种情景和各种层次的分析。［6］P25相比较于将其作为一种有关社会的总体理论，当今学者更倾向于用失范理论来解决社会环境中经常出现的具体问题。有鉴于此，将失范理论作为一种分析工具，对社会发展中的法律问题进行分析，符合失范理论的发展趋势和解决现实问题的初衷。
　　社会学中失范概念的内涵包括宏观和微观两个层次。宏观层次的失范属于社会规范、制度体系的稳定性与社会秩序问题，通常指社会价值与规范体系产生冲突并导致制度功能丧失，无法指导和约束社会成员的思想和行为。微观层面的失范主要指社会团体和社会成员的个体失范行为，它与“越轨”是同义词，指社会团体、个人偏离或违反现行社会规范的行为。［7］规范缺失和行为越轨构成失范范畴的核心内容。失范理论考察制度本身以及制度影响下的个体行为，为我们解决相关法律问题提供了有效的分析方法。本文认为，在专利侵权诉讼领域存在“失范”现象。个体层面的失范主要表现为诉讼当事人滥用专利侵权诉讼的行为，制度层面的失范则是指专利诉讼制度中缺少规制专利侵权诉讼滥用行为的机制，或者已有制度不能有效规制专利侵权诉讼滥用行为。宏观层面制度失范的产生，以微观层面个体失范行为的发生为基础；而制度失范的存在，又加剧个体失范行为的产生。个体层面的失范行为构成专利侵权诉讼失范现象的主要内容。因此，专利侵权诉讼失范现象具体表现为专利侵权诉讼当事人的一系列诉讼滥用行为，并且以多种形式存在于整个专利侵权诉讼过程。专利侵权诉讼失范行为主要包括：滥发专利侵权诉讼警告函；滥用专利侵权诉前禁令；基于实质上无效的“问题专利”提起专利侵权诉讼；滥用专利侵权诉讼程序拖延诉讼，如滥用管辖异议权、滥用撤诉权、滥用无效宣告中止程序等；“专利蟑螂”的滥诉行为；滥用标准必要专利进行诉讼的行为等等。简单表述，专利侵权诉讼失范，是指专利侵权诉讼领域存在当事人为了实现自身利益最大化，不当运用专利侵权诉讼损害他人合法利益与合理预期的行为，而相关法律制度对其又不能进行有效规制的现象。
　　专利侵权诉讼是一种包含了价值目标与制度化手段的复杂系统与过程，诉讼当事人个体目标的异化与诉讼制度规范的缺失，共同构成完整意义上的专利侵权诉讼失范过程，两者缺一不可。其中以诉讼当事人个体目标异化为表现的失范行为的发生，是整个失范现象产生的逻辑起点。因此，对于专利侵权诉讼失范现象的分析，应当着重于个体价值目标与制度化手段的互动过程，并把专利侵权诉讼当事人的个体行为作为失范分析的基本内容，以此来考察专利侵权诉讼失范现象的发生机制。表1直观地显示了专利侵权诉讼中个体价值目标与制度化手段的互动过程。

　　当专利侵权诉讼当事人按照既定规则运用专利侵权诉讼程序，并且诉讼目的与专利侵权诉讼基本价值目标一致时，其行为属于正当运用专利侵权诉讼；当专利侵权诉讼当事人诉讼目的与专利侵权诉讼基本价值目标不一致时，无论其是否按照既定规则运用专利侵权诉讼程序，都属于滥用专利侵权诉讼的行为。另外，专利侵权诉讼当事人有可能为了更好地维护自己的合法权益，对专利侵权诉讼程序进行一系列的策略性使用，［8］但是这些策略性使用必须以不损害相对方的合法权益为前提，否则仍然有可能构成对于专利侵权诉讼的滥用，［9］如为拖延时间而以明显不合理的理由提起管辖权异议。[2]
　　专利侵权诉讼中的失范行为，与合理运用法律程序、在法律制度目标约束下追求自身利益最大化的诉讼行为有明显区别：后者遵守法律的规定并受市场诚信和道德的约束，而专利侵权诉讼中的失范行为不受制度规范、市场伦理的约束。专利侵权诉讼中的失范行为，如滥用“问题专利”提起诉讼，或者在诉讼程序的合法外衣之下拖延专利侵权诉讼，将专利侵权诉讼作为一种工具破坏市场竞争、损害竞争对手合法利益，背离专利诉讼制度的价值目标。因此，有必要对专利侵权诉讼失范现象产生的原因以及其对专利制度的影响进行分析，从而找出有效治理的方法，引导市场主体遵循专利诉讼制度的价值取向，并推动专利诉讼相关制度的完善。
二、专利侵权诉讼失范现象产生的原因
　　墨顿认为，社会失范的根源产生自文化目标与制度化手段之间的张力结构。［10］正常化的社会系统中，这种张力结构应当维持文化目标与制度化手段的基本平衡。反映在专利诉讼制度中，一方面，国家通过法律的强制力与司法的权威性，为社会成员提供合法利用专利侵权诉讼解决专利纠纷的价值目标；另一方面，专利诉讼法律制度又为社会成员实现上述给定目标制定基本准则，即规定社会成员合法解决专利纠纷的制度化手段。但是，不同社会成员运用给定手段实现目标的能力不同，或者社会成员有可能运用给定手段实现非法目的，这就导致专利侵权诉讼制度中，初设价值目标与实现目标的合法手段之间产生分离、断裂甚至冲突。同时，由于法律滞后性等原因，专利侵权诉讼制度无法及时调节这种冲突，以个体行为偏差和制度规范缺失为表现的专利侵权诉讼失范也就产生了。专利侵权诉讼失范现象，既表现为个体层面的专利侵权诉讼滥用，又表现为相关制度层面的规范缺失与低效。因此，对于专利侵权诉讼失范产生的原因分析，应当包含个体行为和制度两个维度。
（一）专利侵权诉讼当事人的“经济人”假设和行为理性的有限性
　　专利侵权诉讼滥用行为产生的根源，在于当事人的“经济人”假设和行为理性的有限性。根据“经济人”假设理论，人的行为总是以最低的成本追求最高的收益。专利侵权诉讼中当事人参与市场竞争，当然属于经济学上的“经济人”。当事人参加专利侵权诉讼需要承担一定的成本。首先，诉讼费和律师费构成专利侵权诉讼双方当事人需要支付的必要成本。除此之外，双方当事人为提起诉讼或应诉，还要承担受各种复杂因素影响的组织资源的消耗。［11］而诉讼结果的不确定性增加了双方当事人参与专利侵权诉讼的成本预期。一旦通过参与专利侵权诉讼所获得的利益或者避免的损失，无法弥补诉讼成本，当事人也就丧失了起诉或者应诉的经济动力。其次，为了实现专利侵权诉讼结果的公正，专利侵权诉讼程序如权利确认、抗辩等需要耗费一定的时间。原告可能基于“问题专利”［12］并以恶意之目的提起专利侵权诉讼，或者以明显不合理的理由提起诉讼程序拖延诉讼进程。此时相对方可能以不利的条件，寻求与滥诉者庭外和解，避免错过占领市场的时机，但同时无法证明不侵权的事实。再次，规模、实力处于弱势地位的市场主体，选择通过诉讼维护合法权益则需要承担可以选择其他行为所产生的替代性成本。当替代性成本过高超过了通过专利侵权诉讼维权所获得的收益时，当事人有可能放弃专利侵权诉讼。例如，掌握标准必要专利的企业利用专利侵权诉讼相威胁，迫使竞争对手接受不合理的专利许可条款。当事人若是通过法律途径维护合法权益，则有可能彻底丧失与对手合作并参与市场竞争的机会，最终放弃维权。综上所述，费用成本、时间成本以及替代性成本，构成了当事人参与专利侵权诉讼的主要成本，并且决定了当事人在专利侵权诉讼中的行为选择。根据新制度经济学理论，人是有限理性的，不可能完全洞悉复杂和不确定的环境，不可能获得关于环境的现在和将来变化的所有信息。［13］P30因此，专利侵权诉讼当事人隐瞒相关信息，虚构事实提起诉讼、拖延诉讼，制造有利的诉讼地位坐地起价，目的在于通过增加相对方的诉讼成本预期，使其放弃诉讼或者接受不合理条件。这种将专利侵权诉讼作为一种工具损害他人合法权益的行为即为专利侵权诉讼滥用，是专利侵权诉讼失范在个体层面的表现。
（二）专利制度的固有缺陷及诉权保障和规范的失衡
　　专利制度利弊兼备，从诞生之日起就处于不断地变革之中，有学者甚至称知识产权是一种必要的恶。［14］专利制度对社会的巨大促进作用不是当然产生，必须在不断地完善和系统变革中寻求权利保护与限制的平衡。随着科技、经济和社会的发展，专利制度中固有缺陷凸显出来，同时专利诉讼制度中诉权保障与规范的失衡也愈演愈烈，两者共同构成专利侵权诉讼失范产生的制度诱因。
　　首先，专利具有无形性，决定了其权利界定制度不同于有形财产制度。专利权始于发明创造，而发明创造是一种信息、思想，法律要保护发明创造就必须为其界定提供一种制度。专利法规定下的专利授权制度通过行为人的书面申请、政府行政部门的条件审查来界定专利权。专利审查授权制度为专利权的确定提供了制度上的合法性来源，但是，这种人为制度式的权利界定方式，因信息不对称和专利申请积压等原因，［15］并不能保证专利权的绝对有效，这就为公众和相关组织提供了质疑专利权效力的合理性。为保障这种合理性质疑，专利制度下设置了无效宣告制度，然而这种程序性制度能否发挥作用受到外部条件的制约。并且，在专利侵权诉讼中，除非经过无效宣告程序证明该专利不应当被授权，法官和当事人必须尊重和执行专利行政机关的决定。法院为等待专利有效性的判定结果，中止审理专利侵权诉讼，使原本耗费大量时间、金钱的专利侵权诉讼更加冗长，更加充满不确定性。综上，专利制度特有的审查式权利界定方式，为不应当被授权或授权过宽的专利，提供了存在的制度空间。同时，专利司法保护中行政程序与司法救济交织的专利权确权机制，引发“循环诉讼”，使当事人滥用专利侵权诉讼成为可能。
　　其次，专利侵权诉讼制度中，诉讼权利保障与规范的失衡，使我国法律对于专利侵权诉讼滥用行为的规制留有空白。“知识产权的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益。同时，又要规制产权交易，促进信息的广泛传播与使用”。［16］相应的，专利诉讼制度作为一种解决专利纠纷的重要制度，也应当包括相关权利的保障与限制，实现两者的基本平衡。在我国经济转型和社会转型的大背景下，我国法制建设迅速发展，通过井喷式的法律颁布，建立起以保护产权交易为核心的市场经济法律体系。尤其是知识产权法制建设，在短短30年的时间里，摆脱了被动移植的局面，从“调整性适用”到“主动性安排”，走完了发达国家用一两百年才能完成的知识产权立法进程。［17］这一过程中，赋予权利的重要性大于规范权利，保障权利的重要性大于限制权利。反映在专利法与民事诉讼法交织的专利侵权诉讼制度构建中，表现为重视以扩大专利权保护范围、提高专利侵权赔偿额等为重点的加强专利司法保护的政策取向，而对于以专利恶意诉讼为代表的专利侵权诉讼滥用现象，则立法、司法规制均存在不足。［18］立法方面，诚实信用原则虽写入2013年《民事诉讼法》，但其仅作为原则性规定，尚未在专利相关法律法规中具体体现。[3]司法方面，因缺少明确法律规定，产生法官对涉及专利侵权诉讼滥用案件认识不同、判决不一的现象。[4]
三、专利侵权诉讼失范的危害
（一）专利侵权诉讼失范推高当事人的诉讼成本
　　专利侵权诉讼中，诉讼费、律师代理费、证据获取费用等属于专利保护的个体直接成本，因参与冗长的专利侵权诉讼而丧失其他获利的可能，属于专利保护的机会成本，两者构成专利保护成本的重要内容。［19］随着经济的发展和专利技术在市场竞争中重要性日益突出，专利保护成本水涨船高。以美国专利侵权诉讼的个体直接成本为例，大型（标的额超过2500万美元）专利侵权诉讼的抗辩成本占标的额的18％左右，小型（标的额低于100万美元）专利侵权诉讼的抗辩成本占标的额的50％左右。［20］通过专利纠纷快速解决机制节省专利侵权诉讼开支，或者通过和解避免专利侵权诉讼，成为市场主体降低专利保护成本的重要途径。而专利侵权诉讼滥用行为的产生，一方面使当事人无端陷入专利侵权诉讼，迫使其应诉并支付昂贵的诉讼费用，造成人力、物力、财力的浪费。另一方面恶意拖延专利侵权诉讼进程，使涉案专利技术的法律状态长时间不稳定，导致当事人错过市场开拓的最佳时机，最终“赢了官司，输了市场”。[5]前者是直接增加当事人的诉讼成本，后者则是利用诉讼的不利影响间接增加当事人在市场交易中的机会成本。
（二）专利侵权诉讼失范破坏专利制度促进技术创新的机制
　　实现资源的有效配置，促进社会财富的增加，是法律在经济活动中的基本功能。市场环境下，知识、技术是一种具有有用性并且被商品化的资源。但由于其同时具有无形性、稀缺性，市场主体基于一定投入所获取的技术，容易被他人无偿使用或消费。因此，为了保护技术产出者的利益，调整技术生产的成本收益关系，法律创设专利权，并授予专利权人对其专利技术在一定时期的排他性使用权；通过专利技术信息的公开，实现全社会对于知识的公共使用。对于技术的产权界定及相关产权交易的保护，构成了专利制度的双重目标。其中，专利侵权诉讼制度是实现这一双重目标的重要保障，也是相关权利人寻求权利救济的最后途径。这种保障作用依靠司法强制力实现，通过明确专利权归属保障技术交易过程的稳定，并且通过专利侵权赔偿实现对权利受侵害主体的经济补偿，最终保护技术产出、交易的整个过程。简言之，专利侵权诉讼制度依靠司法强制力，实现对于专利制度促进创新过程的纠偏。而专利侵权诉讼滥用行为扭曲了这一纠偏过程，破坏了技术创新的完整链条。例如，相关当事人利用实用新型专利申请不进行实质性审查的特点，并以此提起专利侵权诉讼，索取巨额赔偿金，获取超过其智力成果所带来的经济利益，进而降低真正创新者技术收益的市场份额；或者以提起专利侵权诉讼为威胁，强迫其他当事人接受不合理的转让费、许可费及其他条件，获得不正当的竞争优势，使其无法正常参与竞争；或者通过骚扰型诉讼拖垮竞争对手，阻碍对方技术成果的商品化、市场化进程，给对方造成相当大的经济损失，［21］无法收回技术开发的成本。专利侵权诉讼滥用行为人，利用专利侵权诉讼这一合法形式，通过各种手段阻碍相对人利用相关技术获取正当利益，最终妨碍专利制度促进社会技术创新目标的实现。
（三）专利侵权诉讼失范损害司法权威和公信力，降低专利侵权司法救济的效率
　　根据诉权相关理论，国家有义务保障当事人在其权利受到侵害，或者与他人发生争议时，享有向国家请求并获得司法救济的权利。［22］专利侵权诉讼制度的功能在于，为平等主体间的专利纠纷提供一个“权威的、双方都能接受的程序和标准来解决”［23］的过程。在这个过程中，当事人享有的专利法等规定的实体性权利，如果没有诉讼法上的程序性手段作为支撑，将难以最终实现。同样，专利侵权诉讼程序的启动，也不能脱离实体性权利而单独发生。因此，专利侵权诉讼要实现法律的公正目标，必须实现实体正义与程序正义的统一。理论上，专利侵权诉讼当事人起诉的目的在于保护实体权益和通过公正的程序解决专利纠纷，但并不排除当事人为了某种非法目的而虚构某种实体权益或者故意拖延诉讼过程的可能。现实中，当事人滥用专利侵权诉讼的行为愈演愈烈，而法律并没有为规制专利侵权诉讼滥用行为提供明确的依据，受害者无法得到合理的救济和补偿。这种将专利侵权诉讼作为获取非法利益、侵犯他人合法权益的工具的行为，损害了司法作为权利救济最终途径的功能，降低了司法作为国家公权力的公信力。另外，随着我国司法保护机制的完善，大量的社会矛盾以诉讼纠纷的形式涌入司法领域，具体到知识产权领域，“案多人少”的矛盾更加突出。[6]