内容提要：知识产权法学界认为，垄断性是知识产权的特征之一，这一观点成为通说。但对于垄断性的来源、内涵和用语适当性并没有进一步探究。随着反垄断法的出现，越来越多的国家用反垄断方式规制知识产权。这就会产生疑惑：用反垄断方式规制知识产权是否与知识产权的垄断性相矛盾？是否与知识产权制度的目标价值相背离？要解决这些问题，就要对知识产权的垄断性以及知识产权垄断性与反垄断规制的关系进行深入研究，以消除疑惑、正本清源。
关键词：知识产权　垄断性　反垄断　规制　矛盾
Abstract:It is thought that monopolization is one of characteristics of intellectual property rights (hereinafter referred to as IPR) in academia of IPR law, and this viewpoint has become a general view. However, few scholars deeply explored the origin, the connotation, and the language appropriateness of monopoly. With the advent of antitrust law, more and more countries use antitrust pattern to regulate IPR. It can make us wonder: is there contradiction between the monopolization of IPR and using the antitrust pattern to regulate IPR? Dose the pattern deviate from the goal value of IPR system? For the purpose of clearing the confusion and getting to the bottom of things, we should do further research on the following problems. One is the connotation of IPR monopolization, and the other is about the relationship between IPR monopolization and using the antitrust pattern to regulate IPR.
Key Words:intellectual property rights; monopolization; anti-monopoly; regulation; contradiction
一、概述
　　我国知识产权法理论界认为，知识产权具有垄断性的特征，这个论断已经成为通说，[1]国外也有学者认为知识产权是一种垄断权（Monopoly Privilege）。[2]知识产权的垄断性决定了知识产权为权利人专有，一方面权利人可以自己使用，也可以对其知识产权进行许可和转让；另一方面，权利人可以禁止他人使用，他人未经许可不得使用，否则构成侵权并承担相应责任。之所以让发明人、作者等权利人对其知识产权享有垄断性利益，原因如下：第一，是对发明人、作者付出创造性劳动的肯定并对他们的劳动成果予以法律保护，发明人、作者可以凭借垄断性许可他人使用其知识产权并获得收益，从而提高发明人、作者再次进行创造性劳动的积极性，是尊重劳动、尊重人才和尊重知识的体现；第二，对其他人有示范效应，可以鼓励、引导其他人也进行发明、创作活动；第三，法律赋予知识产权权利人垄断权，权利人凭此获得回报，这可以刺激权利人把技术秘密、文艺作品等纳入公共创新领域，[3]进而推动整个人类社会技术、文化的创新和进步；第四，可以促进市场公平、有序、良性竞争，否则假冒产品、山寨产品必将横行，造成市场的混乱和无序竞争，甚至破坏整个市场经济环境；最后，在科学技术是第一生产力的时代，在文化软实力日益凸显的国际环境下，知识产权的垄断性可以促进国家的科技和文化发展，提高国家的国际竞争力。知识产权垄断性对整个人类科技和文化的进步起到了巨大的推动作用。
　　随着凯恩斯主义的兴起，不少国家和地区通过反垄断方式规制市场，打击不正当竞争，甚至用反垄断法规制知识产权，如美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，欧共体委员会于1996年颁布了《技术转让规章》，日本公正交易委员会在1999年重新颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，我国台湾地区在2001年制定了《审理技术授权协议案件处理原则》。我国大陆地区于2007年颁布了《反垄断法》，其中第55条也规定了知识产权的反垄断，国家工商总局于2015年4月制定了《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，国家发展改革委已经启动《滥用知识产权反垄断规制指南》的起草研究工作。[4]
　　这就可能出现一个悖论：知识产权本来就有垄断性的特征，用反垄断方式规制知识产权与知识产权的垄断性会产生冲突和矛盾。
　　关于这一问题，国内外学者做了不少研究。吴汉东教授认为，近代知识产权的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程；封建特许权是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护。[5]并认为知识产权的垄断性含义是指知识产权所有人对其创造的知识产品或在经营管理活动中取得的知识经验或标记，根据法律的规定享有排他的使用权，任何人未经权利人允许，都不得使用权利人的知识产品。[6]郑成思教授认为，知识产权起源于封建社会的“特权”，知识产权正是在这种看起来完全不符合“私权”原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。[7]刘春田教授认为，能反映专利制度本质特征的属性之一是以法律的手段实现技术的垄断。[8]冯晓青教授认为知识产权的专有性由知识产权的私权性质所决定，它有时也被称为知识产权的独占性、排它性或垄断性，法定垄断原则可以看成是知识产权法的一个重要原则,即知识产权是法定垄断的手段。[9]郑成思教授认为，知识产权反映着产权所有人的“专有权”；“专有”，亦即独家占有，它与“垄断”含义相同。[10]王先林教授认为，知识产权原本作为一种合法的垄断，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。[11]张玉敏教授认为，凡民事权利都是专有权，不专有就不成其为权利，专有性不能作为知识产权区别于其他民事权利的法律特征。[12]程啸副教授认为，知识产权的性质仅体现为其客体的特有属性，即知识产权客体的知识无形性，别无其他的特征。[13]美国的Sheldon W. Halpern教授认为，版权、专利和商标中的每一种都是截然不同的部门，它们在“知识产权”这一标题下连接所要达到的目的，是要它们作为一个有别于其他法律部门的整体，然而，知识产权并没有支撑起有关基本共性的一般性归纳。[14]
　　相关学者尽管做了不少研究，但对于现代知识产权垄断性的来源、内涵和用语适当性，知识产权垄断性与反垄断规制之间的关系，用反垄断方式规制知识产权是否存在悖论和矛盾等问题没有进一步研究。继续对上述问题进行深入研究，不仅有理论意义，也有现实意义。在理论方面，可以消除对知识产权垄断性的误解，正本清源，破除用反垄断方式规制知识产权的法理障碍，使得知识产权法与反垄断法更好地衔接。在立法和司法实践方面，我国反垄断法从总体上规定了知识产权反垄断，相关部门也制定了部门规章具体规制滥用知识产权排除、限制竞争的行为，国内知识产权反垄断案件也已经凸显，[15]这一研究可以为国内反垄断的立法和司法实践提供理论和决策参考，具有较大的现实意义。
　　本文首先分析现代知识产权制度下知识产权垄断性的真正含义并对垄断性是否是知识产权的特征进行界定，并对知识产权垄断性与反垄断规制的关系进行研究，最后得出结论。
二、知识产权的垄断性分析
　　要回答用反垄断方式规制知识产权与知识产权的垄断性之间是否有矛盾，首先要解决以下问题：知识产权的“垄断性”是怎么产生的？现代知识产权垄断性的真正含义是什么？垄断性是不是知识产权的特征？
（一）知识产权垄断性的由来
　　从知识产权的历史演进看，知识产权首先作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权，在18世纪以垄断权的形式出现。[16]知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的“特权”。这种特权，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。无论联合国世界知识产权组织的教材、还是国外学者的专著，都是这样叙述的，并有历史材料的支持（即并非国际组织或外国学者想当然地妄言）。[17]
　　封建特许权包括印刷专有权和产品专营权,它以君主敕令或官府令状的形式,授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者制造、销售某种产品的专有权利。当时的特许权是一种“钦定”的行政庇护,而不是法定的权利保护。[18]由此可见，知识产权最开始由封建统治者以钦赐的方式授予，知识产权本身是一种特权，垄断性是这种特权根本特征，此时的知识产权不是“私权”，也不是民法意义上的“权利”，更类似于现代行政法上“政府特许经营”的概念。[19]
　　随着封建社会向资本主义社会转变以及3R运动的发展，“私权神圣”这一理念深入人心，许多封建特权转变为民事私权，知识产权也是其中一例。到了19世纪，随着工业化的发展，过去更多地被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。进入资本主义社会后，特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为依法产生的“法权”，乃是一种私权。[20]从知识产权在罗马法、英美法及法国民法中的不同状况，可以看出：虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依附的客体是自古就存在，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现。[21]知识产权的起源远远晚于民法物权的起源，并且知识产权并非来自民法物权，知识产权的垄断性也并非来源于民法上物的支配权或绝对权，而是来源于封建社会特权。
（二）现代知识产权垄断性的内涵
　　知识产权经历了从带有特权色彩的权利（君赐权利）向私权（资本主义民事权利）演变的历史过程。尽管与封建社会时期的“知识产权”制度相比，现代知识产权制度发生了实质性的变化，但是封建社会知识产权的一些概念仍然被沿用，例如知识产权的垄断性。国内外学者在谈到知识产权的特征时，很多人认为知识产权具有垄断性特征，仍然使用垄断性（exclusive 或monopoly）这一概念。国内学者，如郑成思教授、刘春田教授、吴汉东教授、冯晓青教授等均认为知识产权有垄断性。[22]国外学者Jeanne C. Fromer教授认为国会通过立法赋予发明人和创作者有限时间的垄断权；[23]Sheldon W. Halpern教授等认为为了促进公共利益，适格的“著作”的“作者”将被赋予有限的垄断。[24]本文认为，现代知识产权的“垄断性”用语是对封建社会知识产权“垄断权”概念的一种沿用，但现代知识产权的“垄断性”与封建社会知识产权的“垄断性”是大相径庭，在性质、内涵、功能等方面都是截然不同的，不可同日而语。学界未对这一问题继续研究，对于二者的区别以及现代知识产权垄断性的来源、内涵、用语适当性论述较少。