摘要：我国刑法学界长期囿于“事实中心主义”的立法方法论，在开展刑法立法论研究的过程中遇到了较多瓶颈。提倡以考察规范目的与规制手段之间的契合性为核心的规制方式审视路径对于指导我国当前的刑法立法论研究具有可行性与必要性。我国现行刑法中的遗弃罪坚持以保护无独立生活能力人的身体健康为规范目的，以巩固家庭成员之间的扶养义务为规制手段。这一规制方式在司法实践中出现了较大问题，无法在我国人口老龄化加剧、空巢家庭激增的时代背景下发挥好保护老年人生命、身体安全的作用。在立法层面进行我国社会保障模式从家庭到社会的转变，实现我国遗弃罪规制方式的转向已经势在必行。
关键词：遗弃罪　规制方式　规范目的　扶养义务　扶助义务
中图分类号：D924.3　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2018）02-0080-17
　　近年来，一些对“空巢”老人的生活状态进行报道的新闻可谓是触目惊心。自2015年10月至2016年1月仅仅三个多月的时间内，仅济南一地就发生了至少八起独居老人在家中死亡的案例。[1]由此可见，老年人得到赡养从而维护其生命和健康的基本权利，尽管已经通过我国《刑法》规定的遗弃罪明确保护，却仍然常常暴露在不被保护的风险之中。这一切让我们不禁要反思，我国的老年人权益保障制度是否在立法层面出了问题？本文将在探究我国现行刑法遗弃罪规制方式的基础上，对其进行立法论层面的反思。
一、我国立法论研究的瓶颈与规制方式审视路径的提倡
（一）我国刑法立法论研究现状与反思
　　目前，刑法学界对于刑法立法论的关注与态度大抵可以划分为以下三个层面：
　　第一个层面为以张明楷教授为代表的一派学者，坚持“法律不是被嘲笑的对象”，主张淡化刑法立法论的研究，最大限度地发挥刑法解释学的作用。[2]这些学者在上述立场之下，致力于挖掘刑法条文表述中语义的各种隐藏含义来完善刑法，弥补漏洞。诚然，这一立场在特定时期对于“叫停”我国刑法学界泛谈立法修改的倾向具有警示意义，但是笔者认为，这样的立场会面临至少以下两方面的质疑：一方面，这些学者的诸多解释结论体现为过于偏离条文语义的“精英化”解读，与国民对法律的普遍理解相脱节，是对罪刑法定原则的巨大冲击。如张明楷教授坚持将我国《刑法》第25条第1款中的“二人以上共同故意犯罪”解释为“二人以上共同故意去犯罪”，这样明显违背汉语通用语法的解释结论在相当长的一段时间里引起了较大争议。另一方面，这一层面的关注仅仅局限于以扩张条文表述含义的方式对立法技术缺陷进行弥补，而无力于化解刑法立法模式的弊病，这也是刑法解释的界限所在。当种种迹象都必然指向立法修改时，立法模式该如何选择仍然是一个无法回避的问题。
　　第二个层面为对立法技术的关注。这一层面体现为刑法学者从刑法基本原则、刑法体系的完备性等前提出发，对刑法条文表述、体系协调性等方面作侧重于形式合理性的关注。较具代表性的例子如从罪刑法定原则的明确性原则出发，对非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名进行分析。再如，《刑法修正案（九）》起草过程中一些学者对贪污罪与受贿罪法定刑设置的讨论等。刑法学者对这一层面进行关注的特点是重点关涉刑法条文表述的明确性、科学性与体系性，是学者们为促进实现刑法的立法精细化做出的努力，而无关于立法模式的手段选择。可以说，立法技术的考量只有在既有立法模式与规范保护目的相契合的前提下才有意义。
　　第三个层面则是对立法模式的关注，这也是本文所要讨论的重点。相比于立法技术层面，学者们对立法模式的关注更侧重于刑法的实质合理性。这就决定了评判立法模式优劣的标准往往与刑法相关，却在刑法之外。立法模式研究往往从刑事政策、域外刑法理论等前提出发，通过对多种立法模式进行比较进而得出最优选择。典型的例子如近些年一些学者从德国风险社会理论出发，为型构我国的风险刑法作出的设想；再如，一些学者从《联合国反腐败公约》的国际刑法视角出发为完善我国腐败犯罪条款提出建议。当下刑法学界关于立法模式的研究，对于完善我国刑事立法具有重大的借鉴意义，然而这些研究却大多无法避免以下三个问题：其一，缺乏目的导向。目前，学界关于立法模式的研究大多仅仅停留在对诸多立法模式选择的简单比较，往往只讲怎么比较，而对为什么比较却避而不谈，最终使立法模式的研究成为一场诸多模式选择之间肤浅而片面的“选美比赛”。其二，缺乏问题导向。这一点集中表现为学界关于立法模式的研究难以自证其关注的是真问题，一个典型的例子就是一些学者对共谋共同正犯问题的关注。在我国的立法模式下，共谋共同正犯的处罚本就不存在任何障碍，单纯凭借日本的刑法理论就主张调整我国的立法模式显然是缺乏本土化考量的。其三，缺乏统一标准。当前我国刑法立法论研究都仅仅是就事论事，学者们缺乏一套具有科学性与体系性的标准与方法。这也导致了一些学者出现前后立场不一致、逻辑不自恰的情形。
（二）“事实中心主义”之否定
　　在笔者看来，上述问题的出现与我们在立法方法论上的不自觉具有直接联系。关于当前的立法方法论，学界并没有进行系统的研究，但是长期以来在我国立法中占据主导性地位的立法方法论是可以被称为“事实中心主义”的立法方法论。
　　“法律是对事实的公认”这一来源于马克思主义经典哲学思想的著名论断在相当程度上对我国当下的刑法立法论研究发挥着指导性作用。这一具有根本意义的立法指导思想的核心在于，法律应当充分符合社会现象的客观规律，而后者则存在于具有社会特性的人与人之间的关系当中。在这一根本立场之下，人们分析具体的刑事实体立法活动就必然要遵循如下的基本途径：首先，从社会关系当中，借助其中所蕴涵的“客观规律”去寻求并发现某种应受刑法调整的社会现象；然后，对应受刑罚处罚的社会现象进行整理，抽取出反映其客观规律的关键性事实特征（即本质特征）；最后，使用适当的、逻辑自洽的语言文字将这些事实特征征表于法律条文当中形成法律规则。
　　诚然，“法律是对事实的公认”思想强调立法的社会现实性原则，要求国家法律的产生、发展和进步应当与社会经济基础所决定的、为社会关系所反映的社会现象的客观规律相符合，具有相当的合理性。但是，如果抛开“法律是对事实的公认”这种根本法律观所具有的整体法律现象论意义，转而将其作为具有具体实践指导意义的立法方法论来使用，就会导致运用场域上的错误，进而产生的便是一种存在巨大潜在缺陷的“事实中心主义”立法方法论。[3]
　　“事实中心主义”过分强调通过对客观事物的本质特征的描述来型构刑法规则，而忽视了立法过程对所要实现的规范目标与规制手段选择之间的契合性问题。这往往导致立法者仅仅从经验的角度上观察某种社会现象具有较为严重的社会危害性、应受刑罚处罚行为，进而在规范目的和规制手段上不加详考的前提下径直进行事实特征的抽象和立法征表。
　　笔者认为，应受刑法规制的特定社会现象之事实特征和立法征表方式的选择，对特定刑法制度设定实践运行效果的好坏有着直接的决定作用。就实际的状况而言，在规范考察为先导的分析视野下，往往存在从多个角度认识应受刑法规制的特定社会现象的可能性，因此也就有可能从多种角度对其事实特征予以整理、概括和抽象。而正是在这类问题当中，“事实中心主义”立法方法论指导下做出的特定制度设置有可能造成巨大的实践困难。因此，为实现对我国立法合理性的有效评估，必须要跳出“事实中心主义”立法方法论的经验思考路径，寻求从更全面、更广泛的视角对具体立法模式进行评估。这也就成为了本文提倡规制方式这一审视路径的重要理由。
（三）全新的审视路径：法的规制方式
　　这里的“规制方式”一词，代表了一种全新的立法评估路径。众所周知，目的与手段相伴而生，目的的实现依赖于手段的选择，良好的目的设定如果没有理性的实现方式作为辅助，也不会取得很好的实践效果。作为立法评估路径的“规制方式”正是在这种“手段”意义上被使用的。具体而言，刑事立法者所设定的特定制度或者罪名是否具有合理性，其规范保护目的合理与否固然是一个重要的方面，但也不能因此忽视立法所型构的规制方式妥当与否的问题。
　　作为一种立法合理性评估路径，法的规制方式分析之所以可能，是因为存在从多个角度认识应受刑法规制的特定社会现象的可能性，所以就有可能从多种角度对其事实特征予以整理、概括和抽象，从而形成了实现法规范目的的多种规制方式选择可能。在我国，比较典型的例子就是单位犯罪制度。
　　关于单位犯罪，实践中，被广为接受的制度思维模式有以下几个特点：一是在单位犯罪与自然人犯罪适用相同的犯罪成立条件前提下，将单位犯罪成立限定于单位决策机构集体研究决定或者负责人决策，为了单位的利益实施犯罪，并由组织体中的直接责任人员予以具体实施的情形；二是认为单位犯罪与组织体成员犯罪之间是相互排斥的关系，即成立了组织体成员的自然人犯罪，就不再成立单位犯罪，反之亦然；三是在单位刑事责任与组织体成员刑事责任之间强调前者的包容性，即组织体成员刑事责任的赋予以单位刑事责任的存在为前提，一个单位犯罪刑事责任由两个刑事责任承担者，即单位犯罪两罚制。
　　上述制度思维在实践当中导致了众多的难题。首先，单位犯罪认定困难。由于单位本身并无所谓犯意和犯行，在事实意义上都是通过单位组织体成员的犯意和犯行得以呈现的。所以如果按照适用于自然人犯罪的事实证明标准，认定单位的犯意和犯行都是非常困难的，除非可以将单位组织体成员的行为视为单位的行为。其次，单位犯罪适用范围被不当限缩。正是由于“单位组织体成员的行为何种情况下可以视为组织体的行为”这种问题思考方式，所以单位决策机构集体研究决定或者负责人决策，为了单位的利益实施犯罪，并由组织体中的直接责任人员予以具体实施的情形，成为了当前单位犯罪成立的基本范围。考虑到单位犯罪制度设定的目的，是试图通过对单位组织体的惩罚，促使组织体完善机制和规章，加强监督和管理，以减少单位组织体成员犯罪，那么上述单位犯罪的处罚范围显然过于狭小了。换言之，对单位的处罚不应当被限制在单位成为了犯罪组织的时点，否则对所谓单位犯罪的处罚就无益于实现制度规范目的。再次，犯罪单位可能借助单位犯罪成立条件的把握方式逃避罪责。因为单位决策机构成员或者单位负责人如果要决策实施犯罪，一般会想方设法抹掉集体研究或者支配犯罪行为的的痕迹，甚至会实现找到个别人作为“替罪羊”，这会极大地削弱单位犯罪制度的适用效果。以上这三个方面的问题，使得单位犯罪在我国司法实践当中适用率很低，这与单位犯罪立法设定在全部罪名当中占很大比例的现状完全不相匹配。我们把单位犯罪的这种司法适用状态称之为“纸面化”。
　　在将单位组织体成员的犯意和行为视为单位之犯意和犯行的前提下，组织体犯罪与组织体成员犯罪相互排斥，组织体刑事责任包含相关组织体成员之刑事责任的单位犯罪两罚制就可以理解了。然而，在这样的理解之下，单位犯罪的司法适用呈现出一种非常鲜明的“异化”状态。首先，在刑法没有对相关罪名设置单位犯罪的情形下，组织体成员为了逃避刑事责任，往往故意采取单位组织的形式实施犯罪，尽管最高人民法院已经出台了相关司法解释，全国人大法工委也出台了相关立法解释，对于单位组织实施犯罪，刑法没有规定处罚单位时，对于相关自然人，仍应追究自然人犯罪责任，但实践中仍然有不处罚组织体成员的情况。这种异化状况的出现，正是因为单位犯罪和组织体成员犯罪相互排斥的制度逻辑。其次，对于参与实施了单位犯罪的直接责任人员，实际当中一般会使用较高的入罪量定条件，并采取较轻的处罚。这都是因为单位犯罪制度的不完善而导致的问题：如果没有单位犯罪，他们根本就不可能享受到这样的从宽处遇。单位犯罪制度在这里异化成了从轻发落的理由。
　　当前，我国社会结构已经由上世纪的“个人一国家”的二元结构转化为如今的“个人一组织体一国家”的三元结构。在这样的社会结构下，作为犯罪预防重心的个人往往不直接与国家之间发生关系，而是与作为中间层的组织体紧密相连。如在校学生往往事实上并不直接受到国家的管理，而是在更多时候直接由其所在学校进行管控，学校相比于国家甚至可以在更多的场合下决定对学生采取怎样的犯罪预防措施。这就决定了我国当下犯罪控制策略的有效推行离不开作为社会中间层而存在的组织体。因此，单位犯罪制度之所以存在，就在于国家期待单位在预防其组织体成员实施违法犯罪行为的过程中发挥积极作用，这也就是我们所说的单位犯罪的规范保护目的。面对单位犯罪制度实践的“纸面化”和“异化”两方面的问题，笔者认为，应当根据单位犯罪和刑事责任赋予的本质，将组织体成员的个人违法行为及其结果归咎于组织体。如此一来，如下的单位犯罪规制方式就应当受到提倡：单位犯罪的责任归咎条件可以是单位决策机构集体研究决定或者负责人决策实施犯罪，也可以是单位组织体纵容、默许、事后同意、企业文化、章程上的缺陷，等等。在这样的规制方式下，单位的刑事责任和组织体成员的刑事责任将完全相互分离，两者之间也可以相互并存，上述实践难题也将迎刃而解。更为重要的，单位犯罪制度的规范保护目的实现也将在最大程度上得到保障。
　　如果说以上论述在于证成规制方式审视的可行性，那么接下来所要说明的则是对刑事立法进行规制方式审视的必要性。笔者认为，虽然法的规制方式存在多样化的选择可能，但是这并不能证明这些选择本身就具有合理性。有时，特定规制方式的选择所具有的根本性缺陷，是由于立法者视野的局限性而没有认识到更为妥当的规制方式所造成的。比如说我国立法者对共犯制度规制方式的选择就是这样。我们知道，共同犯罪制度之所以存在，就是为了回答两个问题：其一，为什么在数人共同犯罪的场合，没有实施构成要件行为的行为人却要为构成要件行为产生的结果负责；其二，为什么在数人共同犯罪的场合，仅仅实施了部分犯罪行为的行为人却要为全部的犯罪结果负责。如果认可了以上的前提，则共同犯罪理论本质上要解决的问题就是数人共同犯罪场合下的归因问题，继续推演下来就应当重点关注“谁参与到数人共同犯罪中来”的参与犯处罚理论。然而无论是我国刑事立法还是传统刑法理论，都是以“共犯之间具有什么关系”作为共犯处罚条件的核心问题。笔者认为，这样的规制方式选择看似合理，却与共同犯罪的规范保护目的分道扬镳。此外，特定规制方式选择由于不能够适应社会的发展也会产生不合理性。比如说我国刑法所选择的金融安全实现方式就存在这样的问题。当前，民间的集资行为受到法律乃至刑法的严格管控，这无疑体现了我国立法者以保护银行为核心的金融刑法观。诚然，在我国金融管理秩序初步建立的时期，以银行为代表的的金融机构作为刑法保护重心的规制方式无可厚非。但是在当前时代背景下，再沿用如此的单边保护模式便难以实现促进金融业繁荣发展的规范保护目的。
　　综上，笔者认为，法的规制方式这一全新的立法模式审视视角，能够避免我国传统立法论研究存在的诸多弊病，为我国刑法立法论研究提供一套具有目的导向、问题导向与统一标准的方法论体系。本文将采用这一审视路径对我国遗弃罪进行立法论层面的反思。
二、我国遗弃罪的规制方式探究
　　规制方式的审视路径实际上是为了审视规制方式是否能够与规范目的实现最佳契合。这就决定了明确特定立法的规范目的与规制方式是进行规制方式分析的前提与核心。刑法典的条文表述作为刑事立法活动的终点与刑事司法活动的起点，是刑法运行过程的集中体现与能动反映。这样看来，刑法的规范目的与规制方式往往可以通过立法者所设定的制度适用条件得以显现。所以，对我国遗弃罪规制方式的探究将围绕着对如下法律条文表述的分析展开：
　　《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
（一）遗弃罪的规范目的：保护无独立生活能力人的身体健康
　　在刑法学研究中，规范目的是一个基石性的问题。规范目的既在实定法的意义上为具体的立法模式提供正当性的证成，也在刑法解释的层面为解释活动的开展提供方向性的指引。规范目的在不同的刑法学体系下呈现出不同的样相。我国传统刑法理论认为，犯罪最为本质的特征即社会危害性，犯罪构成中的犯罪客体是犯罪社会危害性的征表和具体体现，刑法的规范目的即是防止犯罪客体承载着的社会主义社会关系受到侵害。随着大陆法系刑法理论的引入与我国刑法学理论的日趋精细化，法益概念如今已深入人心。“刑法