目次
　　一、“物”或者权利：虚拟财产独立性判断的误区
　　二、数据抑或信息：虚拟财产的真实样态判断
　　三、作为数据操作权限的新型法益：虚拟财产的范畴界定
　　四、虚拟财产的民法保护依据及立法建议
摘要　虚拟财产的范畴界定为虚拟财产理论和立法的核心问题。现有理论将虚拟财产当作物或权利，陷入了独立性判断的误区，虚拟财产依赖互联网技术系统且受代码控制，在客观上因缺乏独立性和特定性不能成为物权客体；虚拟财产的真实表现形式是二进制的电子数据，而非屏幕显示出的信息，它属于技术和工具范畴，并非信息本体；数据的工具性和代码操控性决定了法律对其直接调整的失灵，虚拟财产应作为数据“操作权限”这一新型法益类型进行范畴界定。虚拟财产应通过侵权法一般条款和相关账户安全保护法律的完善来获得民法上的保护。
关键词　虚拟财产　数据　操作权限　法益
　　虚拟财产的保护问题由来已久，但迄今为止关于其法律性质及保护模式在民法理论上仍无定论。近期民法总则的草案在起草和审议中，虚拟财产在一审稿的第一百零四条曾被允许当作物权客体，但全国人大常委会二次审议过程中删除了这一规定。考虑到虚拟财产的重要性，民法总则最终稿将其再次纳入，但仅予以宣示性保护，并未指明具体保护模式。[2]与此同时，虚拟财产的定性对刑法罪名也有影响，刑法理论界对侵犯虚拟财产涉及的犯罪类型也进行了探讨，大多数学者认为应当认定虚拟财产为独立的财产适用刑法上的财产犯罪，但仍存在激烈的争论。[3]民法总则暂时放弃规定虚拟财产的物权客体地位，意味着民法典必须在其他相应部分对虚拟财产进行规定。但是在物权法上对其进行界定，还是在侵权法上对其进行规制，仍值得深入探讨，其中最重要的问题集中在对虚拟财产的范畴界定上，这正是当前理论争论的焦点，即如何在事实层面揭示虚拟财产的真实面目，以此汇入民法的概念和规则世界，从而合理设置虚拟财产的立法保护模式。本文拟将虚拟财产范畴的讨论从“物”或权利的误区中解放出来，揭示虚拟财产的数据（非信息）特征，寻找其真实的法益形态，并据此构建虚拟财产民法保护的理论和立法模式，以供商榷。
一、“物”或者权利：虚拟财产独立性判断的误区
　　虚拟财产并没有一个科学、严格的定义，通常认为它是具有财产性价值并以电磁数据形式存在于网络空间的财物。[4]除游戏装备外，网币和电子账号也可纳入虚拟财产。由此可见，虚拟财产在法律界定上尚不精确，但其所指称的事物范围相对确定，即它体现为以电磁数据为载体、以财产价值为内容和以互联网为空间的事物，这种对于虚拟财产的限缩界定使虚拟财产获得了相对确定的意义。
　　虚拟财产之所以走入财产法的视野，实乃其具有一定的财产价值。现实生活中确实存在形形色色因虚拟财产受侵害而遭受经济损失的案例，使得法律不得不对其作出回应和解释。目前民法理论界对虚拟财产的界定主要体现为两种倾向：一是将其作为“物”来看待而纳入物权保护的视野；[5]一是将其作为财产性权利而比照现有的权利性客体（如权利质押权），将其纳入到民法绝对权的保护系统。[6]现有民法总则草案第一稿就是将虚拟财产当作权利而企图纳入物权法调整范围。将虚拟财产当作“物”或权利似乎成了民法理论上的不二之选，从其他方面探讨虚拟财产定位的路径几被忽视，这使得我们陷入了虚拟财产独立性判断的误区，忽视了虚拟财产真实范畴的界定可能性。
（一）虚拟财产不构成物权法上“物”的基本理由[7]
　　虚拟财产首先不具备物权法上所要求的物应具有独立性这一基本要求。虚拟财产无法脱离电脑和网络等载体而存在，这决定了民事主体无法直接控制虚拟财产，即便同时控制了诸如电脑终端或储存设备等载体，没有合适的代码也无法享有虚拟财产所包含的信息。事实上，虚拟财产只能依赖于电脑等通信设备而存在，在物权法上，要界定数据的权利人，同时必须界定设备的权利人，显然这不可能。当然，理论上也有观点认为，事物的依附性并不能否定事物成为物或客体，如电流依赖于电线，但并不能阻碍电流成为民法上的“物”。[8]这种观点不乏一定的说服力，但却忽视了真实与虚拟的区别。电流虽然依赖于电线，但却是真实存在的、可感知的且是稀缺的，属于物质或能量范畴，而虚拟财产则依赖于电脑、网络和代码，且是完全虚拟的，这种虚拟性决定了很难将其纳入到物权法定的规则中，因为对虚拟事物的度量缺乏现实意义。如果坚持网络所依附的数据显现与现实生活的物具有同样的意义，以此逻辑延伸，用户在网银上显现的存款货币数额即与网币（如Q币）的法律属性相似，进而与现实货币相同而成为民法上的物，但事实上存款也只能体现为债权，而不可能成为民法上的物。
　　其次，虚拟财产缺乏民法上的“物”须具备确定性或特定性这一基本要求。现代通信技术下的虚拟财产服从信息学的生成和流通规律，天然具有流通和分享的特性，亦即复制、删除、上传和发送为其固有功能，这一点与物质世界的客体具有本质区别。若赋予虚拟财产以物的地位，则基于其复制和删除的特性，会发生虚拟财产增加或随机灭失的情况，从而使物处于变动不居的状况，这直接与客体确定性的要求相违背。台湾地区“刑法”曾将电子数据归为准动产，但基于理论上电子数据的可复制性，在学者的呼吁下，台湾地区2003年“刑法”将准动产中的电子数据删除，不再适用盗窃罪处理，可说是对虚拟财产非特定性的深刻认识。[9]对于此种变动，相反的理论会认为虚拟财产受代码控制，不似一般数据可以由用户自由复制，故虚拟财产不具有可复制性。[10]但虚拟财产的不可复制和不可删除只具有相对性，跟现实生活中物的此种特性有本质区别，比如某游戏商家因系统紊乱而致诸多用户游戏装备增加或灭失，这种情况法律上如何处理呢？游戏商家或用户可否向对方行使“物”的返还请求权呢？很显然，物权法的方法在此根本不适用，只能通过系统和代码恢复之后还原数据来解决。
　　关于虚拟财产不构成民法上的物，除了上述两个理由之外，尚有虚拟财产与民法上的“无形物”具有本质的区别，而不可相互混淆这一理由。在将虚拟财产归入有体物这一进路受阻的情形下，肯定虚拟财产独立性的理论倾向于将其看作无形物而纳入物权法调整。德国民法典将以“无形物”形式存在的所有权以外的其他权利独立化以后，无形物在民法上有两种用法，一是指知识产品，一是指电、热、声、光等自然事物。就前者而言，虚拟财产体现为电子数据，没有抽象信息的垄断性，这一点与知识产品有本质区别；就后者而言，电子数据本身没有稀缺性，亦不具备后者所具有的在物质或能量系统中特有的自然属性和自然规律，它属于比特世界的事物，服从信息发生和传输学的规律，对于虚拟财产或电子数据的法律调整应服从比特世界的规律，不应局限于现有的法律范围。
（二）虚拟财产不属于民事权利的理由
　　上文已经否认虚拟财产属于物，则虚拟财产本身不应属于物权，但现今民法理论界仍然存在物权说和债权说两大观点。关于物权说，支持其成立的理由主要有，虚拟财产除具有特定性和独立性外，尚有具有可支配性、公示性和价值性。[11]关于特定性和独立性的问题，上文已有批驳，此不赘述。至于因用户基于帐号和密码的控制对虚拟财产的支配，是否构成物权法上的支配，值得怀疑。物权法上的支配是人对物的现实控制，以此彰显物理世界事物占有的秩序。而虚拟财产并不具有这一特征，因为用户始终无法对其进行有体物意义上的占有，只是通过电脑依循代码设置的路径来进行电子操作。如若电子数据显示的是物，我们就把它当作物来看的话，那么电脑屏幕显示的是人，是否就适用人的保护规则，电脑屏幕显示的动物，是否就适用动物的保护规则呢？在代码世界因巨量电子数据聚集而幻化的图像中，专门区分出某一装备、某一帐号的电子数据将之作为特定的、独立的物来保护，具有非凡的想象力。遵循支配性构成物权性的设想，一人购买商场里的游戏卡获得帐号和密码玩游戏，是否他就取得了电子游戏里装备的所有权？下一人接着玩的时候，是否又重新取得了所有权呢？某人申请邮箱，是对邮箱号享有所有权还是个人信息权益呢？细究之，由支配性推导出虚拟财产具有物权属性的思路因本质上混淆了虚拟和现实而并不成立。其次，虚拟财产并不存在公示性。有观点认为，用户对帐号和密码的掌控即为虚拟财产的公示方式。掌握用户名和密码，就与现实中对动产的占有一样，具有权利推定力。[12]这显然将物权法上的控制和公示相混淆。即使在传统物权法上，动产的控制和公示性的占有并不一致，承认两者一致就如同承认银行对客户保险柜里的物品享有共同所有权，仓储保管员对所保管的货物具有所有权一样。至于说到虚拟财产的经济价值性，民法上有经济价值的事物比比皆是，比如劳务、名人的肖像等，但并不能构成物权的客体。
　　关于债权说，此说主要集中在虚拟财产的保护上，主张通过合同解决虚拟财产的救济问题。债权说主张用户与运营商之间存在合同关系，一旦发生虚拟财产被盗或其他异常情况，可以通过合同法中的保护方法来解决。此说具有一定的合理性，它实际上搁置了“虚拟财产是什么”这一问题，转而从合同关系及其逻辑展开。但此说有两个值得商榷的问题，一是将用户和运营商的关系确定为合同关系并不充分合理。事实上用户和运营商存在免费和有偿两种消费模式，对于免费的网游或邮箱申请是否产生合同关系仍值怀疑。[13]没有金钱对价的服务如同传统的非有线电视服务一样，很难成为民法上的合同关系，至于用户登录时所同意的网络服务协议，因缺乏财产性和交易性，不能认为是民事合同，它更类似俱乐部式的公约或守则。若涉及到付费的增值服务，便构成合同关系。但问题在于，免费服务基础上叠加的付费服务，其合同关系约束到何种程度并不清楚，比如免费状况下所挣得的装备和付费购买的装备是否具有同一地位，在分别失窃时用户能否向运营商主张同一种请求，理论上仍值得探讨，但无论是合同购买还是通过游戏获得的装备都应当具有同样的数据价值；二是债权说只能部分解决虚拟财产受侵害的问题，只是针对系统风险和运营商合同义务的违反来施加救济，对于其他情形并不奏效。如甲通过某种途径获知乙的游戏帐户和密码，通过设置新密码将账号据为己有；又如甲欺骗乙将其数额较大的虚拟财产转入自己账户。这些通过债权说就很难获得保护。
　　总之，虚拟财产在理论上确实陷入了独立性判断的误区，将数据和信息领域的对象脱离其存在环境纳入到物质世界来独立考量，很难形成有说明力的、建设性的理论，摒弃虚拟财产独立性思维而采用系统性的视角来确定虚拟财产的真实范畴是值得尝试的。