Analysis on the Right to Use Land Which May Be Created Separately on the Surface of or Above or Under the Land
　　我国《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”该条确认了土地分层地上权，并将其作为用益物权看待。这意味着，该条没有采纳此前学术界部分学者所提倡的有关空间利用权的立法建议。尽管如此，这一立法选择并非意味着第136条彻底地解决了土地分层利用的问题，因为立法过程中所争论的相关因素在实务中仍会凸显出来，加之该条规定过于简单，从而给法官和登记机构适用该条款带来了很多困惑。从目前情况看，全国各地土地登记机构对分层地上权的登记并没有形成一个统一的指导思想，这使该条款的实施缺少一个基础的技术性条件。本文将对该条的理解与适用谈谈自己的看法。

　　一、关于分层地上权与空间利用相对独立性的关系的理解

　　第136条虽然以“土地分层地上权”这一立法模式结束了学者的争论，但无法忽略空间独立利用的问题。从目前存在的立法例来看，空间利用的立法经历了一个由地上权涵盖空间权至空间权逐步独立的过程。如，德国立法将空间权直接归入地上权一章，我国台湾地区也以法律包裹的方式建立空间地上权制度，《日本民法典》则在其“地上权”一章中的最后一个条款（第269条第2款）明确规定了空间地上权，而美国许多州直接规定了空间权。[1]这说明，在传统地上权制度下解决土地上下空间利用的问题，虽然暂时阻止了空间“逃逸”的现象，但在配套技术上仍显不足。若选择建立独立的空间利用权制度，则一要扩大“物”的适用范围以使其涵盖“空间”，二要设立独立的空间登记制度，这又使得土地和空间的关系过于繁杂。从这个意义上讲，在目前的地上权制度中，通过地上权的扩充和变通来解决土地上下空间的利用问题，尽管是无奈之举，也不失为一种较合理的方式。但在该条的适用上，对空间利用与地上权关系的理解是其核心所在。

　　事实上，适用该条不可避免地要处理空间利用与土地使用权的关系。笔者认为，分层地上权要解决的就是空间利用问题，因此空间利用的独立性仍然存在。第一，地上空间利用的客体只可能是空间，而不可能是土地。尽管一定的空间对应着相应范围的垂直的土地，但这并不否认空间和土地在利用上的独立性。虽然第136条将空间的利用纳入地上权的效力范围，但这仍会导致地上权与空间利用在客体上的冲突。第二，利用人对地上和地下空间进行利用，只涉及特定的空间范围，而对地面权利没有任何物权意义上的诉求。尤其是，利用人所利用的空间通常体现为很小的空间，如空中走廊、地下通道等，在此情形下，将空间利用与地上权联系起来，显得有点小题大做。第三，由于空间利用的随机性，导致第136条所规定的地上权分层制度缺乏一定的操作性。最为明显的是，土地登记机关无法给土地使用权的上下空间确定一个合理的范围。其范围过大，会影响空间地上权作用的发挥；范围过小，则会妨碍普通地上权人的土地利用。另外，不同的土地使用权对上下空间的要求也不一样。更为严重的是，在一块土地已由相关主体享有的情形下，针对特定的空间（大小不一）分别予以登记，会使整个地上分层登记支离破碎。第四，在《物权法》颁布之前，大量的土地已通过出让和转让的方式进入市场。在此前提下，如何协调空间利用人和土地使用权人的关系是一个现实问题。如若通过地上权分层使用来解决，有点不合时宜。实际上，上述德国、日本及我国台湾地区所采取的立法解决模式，主要就是针对性地解决这一问题。这种情况所面临的问题是，要么由空间利用人与土地使用权人协商，在支付对价以及对土地利用造成不利最少的情况下，获得对空间的利用；要么在土地使用权人不允许的情况下，由国家基于正当理由，对相应空间进行征收，由空间利用人进行合理的利用。

　　通过上述分析，可以初步得出结论：在已设立单一的土地使用权情形下，基于土地对空间的吸收，空间利用的设立主要是从地上权人处获得。这种权利虽名为“空间地上权”，实则为“空间利用权”。由于空间利用人只是攫取一定的空间资源而加以使用，且受制于地上权，因而，空间的独立利用与地上权并不构成平行的关系。对尚未设立地上权的土地，土地分层又面临上文所提及的缺陷。总之，采用地上权制度来解决空间利用的问题，无法忽视空间利用的独立性这一事实。从某种程度上讲，土地分层使用这一制度，就是力求通过传统的用益物权制度来解决空间的独立利用问题。

　　然而，在实践中，过分区分空间和土地这两种客体也有失偏颇。因为在一些情况下，空间利用和物权的行使并不总能分得如此清楚。比如，对于地下商场、地下街道等地下设施而言，尽管我们可以认为这是对地下空间的一种利用，并且利用人对空间范围之外的土地权属不产生任何影响，但事实并非如此。如上述地下设施仍存在一个所有权的问题，所有权是一纯粹的物权，对所有权的界定自然要求其效力及于其所占有或依赖的相应厚度的地层的权属。这一情形却鲜见于地上空间的利用。再者，理论界大多将对地表之下某一地层进行利用，冠之以空间的利用，笔者认为，这也不恰当。因为在空间形成以前，权利人获得的是地下某一层面的土地，并不存在空间。权利人仅仅通过营造空间以使用该地层的土地，这与地上空间的利用有很大区别。

　　因此，对于地上和地下空间利用的区别，在法律适用上应有所体现。

　　二、权利的分解：土地和空间两种客体上权利的认定

　　依上述分析，空间作为权利的标的是无法否认的。但在立法上，我国《物权法》并没有分别规定土地使用权和空间利用权，而仍将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整。这种模式也为一些学者所诟病，认为空间地上权完全可以在没有普通地上权存在的情况下单独设立。人为地将空间与土地混为一谈，与基本的生活事实相违背。[2]