【摘要】劳动法上，因待命时间（目前主要是值班时间）引发的工资支付争议越来越多。国家层面相关法规之缺失，地方性规定之不同，造成了各地法院针对值班时间是否认定为工作时间的判决呈现出“同案不同判”的情况。我国对待命时间是否认定为工作时间认定标准的缺失，既损害了劳动者权益，又克减了法律权威，因此，构建相关规范实有必要。
　　【关键词】待命时间；工作时间；休息时间；认定标准；工资支付
　　一、劳动法上待命时间法律争议之现状

　　劳动者人权保护日益得到重视，其在劳动法上的表现之一，即是政府对于工作时间之规制。为了让劳动者可以更好地兼顾工作与家庭生活，一般除了明确限定最高工时之外，还包括对一些处于工作时间与休息时间模糊地带的时间认定，此关系到劳动者休息权之享有和劳动报酬之给予。“待命时间”即是这样一个领域，诸如在司法实践中，门卫、保安等值守岗位中的值班期间的睡班、轮休时间是否为工作时间？医护人员的候传待命时间是否为工作时间？飞行中随航机师、行驶中随船机师等运输业中相关人员之轮休时间是否为工作时间？诸如此等，不一而足，这些时间能否认定为工作时间，一般关系到劳动者的工资报酬，尤其是加班工资之获取。

　　我国目前的法律法规对工作时间缺乏准确定义，而对于待命时间是否为工作时间问题的准确认定更是尚付阙如。例如对于值班问题，原劳动部《关于企业不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）和《＜国务院关于职工工作时间的规定＞问题解答》（劳部发[1995]187号）中只是提到，对于用人单位中从事非生产性值班岗位的劳动者，可以实行不定时工作制。若采此特殊工时，则劳动者在一般情况下很难要求加班工资之报酬，反推得知值班时间一般与正常工作时间有别，难以获得与正常工作时间相对应的报酬。纵是延长，也不能得到加班工资，只能领取不同于加班工资的通常称之为“值班费或值班津贴”之类极低的待遇。正是因为国家层面立法缺乏明确规定，各地只能依赖其地方性规定（参见表1）。

　　表1 部分地方性规定

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　　│ 项目 │条│内容 │笔者评注 │

　　│名称 │文│ │ │

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　　│《北京市劳动和社会 │第│下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般 │值班期间可 │

　　│保障局、北京市高级 │22│不予支持： │休息一般不 │

　　│人民法院关于劳动争 │条│用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任 │算正常工时 │

　　│议案件法律适用问题 │第│务，但值班期间可以休息的。在上述情况下，劳动者可以 │之延长工 │

　　│研讨会会议纪要》 │2 │要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例 │时，另行支 │

　　│（2009年8月17日） │款│等支付相应待遇。 │付待遇。 │

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　　│《广州市中级人民法 │第│对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断 │虑及多种因 │

　　│院关于审理劳动争议 │4 │性、具有提成性工资性质的特殊行业岗位，人民法院应当 │素，可视为 │

　　│案件的参考意见》 │条│充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平， │正常工时之 │

　　│（2009年10月） │ │且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者 │延长工时， │

　　│ │ │主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。 │但从严给 │

　　│ │ │ │予。 │

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　　│《江苏省劳动仲裁案 │第│用人单位的门卫、保安等岗位工作人员的工作时间，如未 │一般视为正 │

　　│件研讨会纪要》（2006 │3 │经劳动保障行政部门审批实行综合计算工时工作制的， │常工时之延 │

　　│年1月10日） │条│其工作时间应实行标准工时制，超过法定工作时间的部 │长工时，但 │

　　│ │第│分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。 │须折算。 │

　　│ │2 │从公平合理的原则出发，门卫、保安的睡班时间虽需履行 │ │

　　│ │款│一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如睡班时间 │ │

　　│ │ │全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故应允许用人单 │ │

　　│ │ │位与劳动者在劳动合同中约定睡班时间可折算一定的有 │ │

　　│ │ │效工作时间（最低不低于50％），如无合同约定，则睡班 │ │

　　│ │ │时间仍应全部计算为工作时间。 │ │

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　　│《江苏省高级人民法 │第│对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不 │一般视为正 │

　　│院、江苏省劳动争议 │24│一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所 │常工时之延 │

　　│仲裁委员会关于审理 │条│可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时 │长工时，但 │

　　│劳动争议案件的指导 │第│可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工 │须折算。 │

　　│意见》（2009年12月 │2 │作时间进行合理的折算。 │ │

　　│14日） │款│ │ │

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　　│《南京市中级人民法 │第│第15条：对特殊工作岗位，如睡班等，劳动仲裁委员会、 │约定从先， │

　　│院、南京市劳动仲裁 │15│人民法院可酌情扣除生理必需的合理的休息时间，但扣 │一般视为正 │

　　│委员会关于加班工资 │条│除时间最长不宜超过8小时。对于连续工作6小时以 │常工时之延 │

　　│纠纷审理的若干法律 │与│上，根据岗位性质，劳动者能够暂时离开工作岗位的，可 │长工时，但 │

　　│适用意见）》（2009年9 │第│酌情扣除相应的用餐时间。双方有约定的，从其约定。 │须扣除相关 │

　　│月30日） │17│第17条：对于工作时间长，但劳动强度与工作时间明显 │时段或酌情 │

　　│ │条│不一致的，或者长期处于等待状态，等待期间有休息场所 │折算。 │

　　│ │ │可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，用人单位 │ │

　　│ │ │与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。如无约 │ │

　　│ │ │定的，劳动仲裁委员会、人民法院可以酌情折算。 │ │

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　　│ 项目 │条│内容 │笔者评注 │

　　│名称 │文│ │ │

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　　│《山东省高级人民法│第│下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围： │值班若与本│

　　│院、山东省劳动争议│37│（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者 │职工作无关│

　　│仲裁委员会、山东省│条│同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用 │或虽有关但│

　　│劳动人事争议仲裁委│ │人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但 │可休息，一│

　　│员会关于适用＜中华│ │值班期间可以休息的。 │般不视为正│

　　│人民共和国劳动争议│ │上述情形，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章 │常工时之延│

　　│调解仲裁法＞和＜中│ │制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。 │长工时，另│

　　│华人民共和国劳动合│ │ │行给予相应│

　　│同法＞若干问题的意│ │ │待遇。 │

　　│见》（2010年4月6 │ │ │ │

　　│日） │ │ │ │

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　　从上表中我们可以发现，各地对于待命时间的处理意见基本上呈现两种截然不同的态度，其中北京市与山东省的意见较为一致：基于用人单位的特殊需要，经劳动者同意且与本职工作无关之值班，或虽与本职工作相关但可休息之值班，一般难以认定为正常工作时间之延长工时，从而不能获得加班工资，只能获得用人单位另行支付的相应待遇，亦即值班时间有别于正常工作时间，一般不作为工作时间处理。而江苏省与广州市的意见大同小异：江苏省的规定则是，有约定的，从约定。若无约定，则对值班时间，包括其中的睡班、待命等时间比照正常工作时间进行酌情折算。可见其基本态度是认定此类待命时间为工作时间，但要进行一定程度之克减。而广州市的意见是在虑及各种因素的基础上，将其视为工作时间，只是要求从严把握。

　　国家性法律规范的缺失，地方性规定的差异，造成在包括值守岗位在内的诸多待命时间是否认定为工作时间、从而在是否给予加班工资问题的司法判决中，也随之出现了不一致的结果。如在全国首例门卫通过法律讨要加班费的官司中，一审法院认为，基于门卫值班的工作性质不是计时工资制，其请求加班费和双休日加班费的主张于法无据。二审法院维持原判。[1]2008年，北京市崇文区人民法院认为门卫每天的超时工作为值班性质，不能认定为超时加班，驳回了原告索要加班工资的诉讼请求。[2]2008年11月成都市武侯区人民法院驳回一位门卫老人14万元加班费之诉讼请求，法院认为，门卫值班实行的是不定时工作制且得到双方劳动合同之确认，虽然老人每天24小时都工作和生活在值班室，不能将其工作和生活截然分开，故对老人之请求支付延长时间加班费和双休日加班费的主张不予支持。[3]该案法官将该位门卫老人每天之24小时都认定为非工作时间，只是普通的“值班”时间。但重庆市涪陵区人民法院曾将一位门卫保安每天值守的17小时全部认定为工作时间，支持了其值班期间加班工资之请求。[4]随着此类纠纷的日益增多，[5]不一致的司法判决终会减损法律之权威。

　　何为待命时间？哪些待命时间可以认定为工作时间？其认定的标准又如何？域外又有哪些可供借鉴之经验与实践？我国应该构建哪些可行之规则？随着劳务型态之多样化，像待命时间这类处于工作时间与休息时间模糊地带是否计为工作时间，在司法实务与法律解释上皆是困难之课题，但这些问题随着我国日益累积的此类官司，已然成为迫在眉睫之事，若不对其加以研究，劳动者的休息权和获取工资报酬权的合法权益将得不到法律支持，用人单位也会因为不一致的司法判决结果感到困惑与无可适从，基于此，本文将围绕这些问题逐次展开论述。

　　二、待命时间内涵与外延之考量

　　如前所述，待命时间既然是处于工作时间与休息时间的中间状态或过渡阶段，因此要想准确界定待命时间概念，有必要将工作时间与休息时间之概念首先加以说明。关于工作时间的准确定义，各国法条对其加以明确规定的很少，大多依赖学理之解释。

　　《欧盟工作时间指令》[6]（以下简称WTD）第2条第1款规定，本指令所称劳动者之“工作时间”是指：（a）劳动者在雇主指令下履行其工作或活动、正在工作状态下之任何时段；（b）其接受相关培训的任何时段以及（c）基于相关协议依本指令将视为工作时间的任何时段以及应作如此解释之工作。而“休息时间”则指任何非工作时间的时段。英国1998年《工作时间条例》（以下简称WTR）第2条为了因应欧盟指令作出了类似的界定。德国《工作时间法》[7]第2条第1款将工作时间界定为工作开始与结束之间除工间歇息之外的时段。日本《劳动基准法》（以下简称日本《劳基法》）第32条规定，除休息时间之外，雇主不得使劳动者每周工作总时数超过40小时；除休息时间之外，每周之各日，雇主不得使劳动者正常工作时间超过8小时。由此日本学者一般认为，日本《劳基法》上的工作时间，一般是指实际上使劳动者工作的时间（被称为实际工作时间）。[8]而我国台湾地区学者对工作时间界定之学说主要有：工作时间是指劳动者于雇主指挥命令下的“受拘束时间”，[9]或是“劳动者在雇佣者指挥命令下提供劳务的时间”，[10]或是认为工作时间并非仅指劳动者实际提供劳务的时间，而依照劳动契约之法理，“只要劳动者依约提供其劳动力，处于雇主得支配之状态下，则即属于工作时间”；[11]或是主张“于雇主指挥监督下服劳务之时间，或于雇主明示默示指示下服劳务之时间”，始计为工作时间。[12]

　　从上述域外的相关法律规定与学理解释中，我们发现了两个共性之处：一是对工作时间之界定基本上采“指挥命令”标准，再辅之以“业务性”或“可提供劳务之状态”判断要素；二是对劳动法（主要表现为各国或地区的劳动基准法）上之时间基本上采取二分法，即工作时间与休息时间，其中并无第三种时间类别，如待命时间抑或其他类型时间等，由此可见，待命时间并非严格意义上的法律术语，各国或地区之立法对其并无明确、完整、统一的界定，其概念的准确界定需要借助司法判决与学理解释方能厘清。

　　待命一词，顾名思义，有等待、候命之意，或释为候传、待命，二者意思相同、用词不同。学界对于待命时间之概念，可以说尚未达成一致之见解。我国大陆地区尚未对待命时间概念有所界定，台湾地区学者虽对此多有解释，但有的是基于德国法学说，有的是基于美国法观点，且采译名各异。如黄越钦参考德国法学说，提出按照劳务给付之程度，工作时间法律意义之判断可分为：实际从事工作之时间、备勤时间、待命时间、候传时间、非工作时间等状态，其中待命时间系指“劳动者基于特别约定或依雇主之指示，于特定时间内在雇主指示之地点等候，遇有必要情况随时处理雇主交付之工作，且其履行之劳务本质上应与劳动契约约定之劳务给付不同，例如，雇主要求劳动者于夜间留于公司等候重要信件并立即回信。”备勤时间是指“劳动者虽未实际从事工作，但处于随时注意准备给付其劳务之状态，主要以工作内容具有断续性质之服务业人员，以及监视性、间歇性工作较为发生者为限。例如银行柜员、电话接线生、接待人员、消防人员等。”而候传时间则指“劳动者于此情况下并无停留于特定地点之义务，仅须告知雇主其所停留之处所及联络可能性，以便于必要时加以传唤。例如医护人员紧急状况之传唤。”[13]

　　欧洲法院的司法判决中提及，[14]德国劳动法在判例法上将劳动者之待命时间分为三种：其一称为值勤时间，此种时间段内，劳动者必须呆在工作地点随时待命，而且为了确保能够即时应召执行工作任务，其有义务保持连续注意的状态，这种时间一般全部视为工作时间；其二称为候传时间，此种时间段内，劳动者必须呆在雇主指定之地点，无论该地点是在工作场所之内还是之外，若雇主有求劳动者必须确保能够保持随时从事工作之状态，但若雇主无要求，经雇主允许，其可自行休息或自由安排。其三称为备勤时间，此种时间段内，劳动者并未要求呆在雇主指定地点待命，只须应雇主之即刻通知，其可在任何时间内到达而能履行其工作任务即可。由此可见，上述黄越钦所定义之“备勤时间”实为德国法之“值勤时间”；“待命时间”实为“候传时间”；“候传时间”实为“备勤时间”，只是译名称呼不同而已。也有学者基于美国法观点，认为待命时间往往为不作为、不动作之时间，遇有必要情况，可以随时处理雇主可能交付之工作。并认为台湾学者所称之待命时间可能是美国法上所谓之候传时间、备勤时间或为其他等待时间。美国判例法将与劳动者工作有关之等待时间，一般分为执行着等待和等待着去执行，前者视为待命时间，后者则非待命时间。且前述黄越钦所定义之“待命时间”一词，实为美国法上待命时间中之备勤时间类别，而其定义之“备勤时间”，则系美国法上“执行着等待”之意义。[15]还有学者将待命时间界定为“劳动者按照劳动契约、团体协约的约定或者雇主的指示，遇有必要情况随时处理雇主交付的工作之等待时间。”[16]

　　从上述针对待命时间的各种界定中，我们可以总结出待命时间的外延与内涵，其外延主要包括值勤时间、候传时间、备勤时间或所谓“执行着等待”时间等，其内涵要素主要有：

　　1．待命时间之时段实为工作时间与休息时间的中间状态或过渡阶段。正如前所述，传统之工作时间系指劳动者在雇主的指挥命令下，提供完全劳动给付义务的时间。而休息时间则指劳动者免除劳动给付义务，获得劳动解放保障之时间。休息时间意味着一定期间的工作时间的中断。在休息时间，劳动者无须实际上提供劳务，亦无须为此而有所准备。待命时间则是介于工作时间与休息时间之间的一个过渡阶段。在待命期间，劳动者没有提供实际的劳动，因此与传统意义上的工作时间不同，但又存在着随时提供劳务的可能性，因此又不能等同于休息时间。在待命时间里，如果有业务遂行的必要，劳动者根据劳动契约或团体协约的约定，或者依照雇主的指示，仍负有随时提供劳动的义务。[17]

　　2．待命时间之特点在于劳动者在此时段不作为却又保留着提供劳动的可能性。待命时间不同于劳动者在雇主的指挥、监督之下实际提供劳动的时间，而是体现为不作为的时间，非有（或至少是不明显的）肉体或精神性之相关活动。遇有必要情况，劳动者可以随时处理雇主交付的工作，就是待命时间不以实际提供劳务给付之有无，作为是否成立待命时间之必要依据。[18]劳动者于待命期间不做其他活动，通常是将能立即提供的服务准备好，而处于尚无工作的状态，在所有的受雇用待命状态，其与提供服务本身一样，皆得被雇主加以使用。[19]此种基于雇主利益而铸就的待命时间特质，在于劳动者丧失了其对于时间的自由支配权，这也可能是其常被纳入工作时间范畴之主因。

　　3．待命时间之工作的劳动强度一般有别于正常工作时间的岗位工作。劳动者在待命时间内，一般处于值守状态，其劳动强度（或者说工作强度）一般较正常工作时间内的劳动强度低，比如保安的工作强度和流水线上工人的劳动强度显然有别，如果同样按照标准工时工作支付工资和加班工资的话，不仅对于用人单位不公平，对于劳动强度大的劳动者同样也不公平。可能正是基于此点，世界上有些国家对于待命时间内的值守状态，除非在该时间段内实际从事工作，否则一般不认为是工作时间，德国、西班牙即是如此；有些国家则采取中庸做法，虽可视为工作时间，但要比照标准工时进行折算，如法国对于夜班值守时间的计算即是如此。[20]前列表1中《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》中对值守岗位的睡班时间，亦认为虽需履行一定工作职责，却无需时刻处于工作状态，若全部计算为工作时间，自觉不尽公平合理，其原因或许也认为其劳动强度不大，故而允许折算。

　　4．待命时间之重点在于关注劳动者“受雇主指挥监督下之特定状态”，而非其可能从事之劳务是否与其本职工作相关。强调劳动者履行之劳务本质上应与劳动契约约定之劳务给付不同，亦即与劳动者所承担的本职工作不同的观点对劳动者相当不利。实际上，待命时间不宜再细分为是否属于劳动契约所约定之劳务给付，而有不同的认定。若等待职务说明范围外之工作，方属待命时间，则可能会授予雇主过大的自由裁量范围以回避其工资给付义务。且待命期间所等待提供之劳务，若系本质上与劳动契约所约定之劳务给付不同，则会有就该不同劳务给付之对价，另订劳动契约之关系认定，而可能有不同于劳动契约工资报酬之约定，不利于劳动者权利的法律保护。[21]其实，所谓的待命时间，其性质无非“受雇主指挥监督下，处于特定之随时提供劳务状态”，重点在于“受雇主指挥监督下的特定状态”，在此，劳动者丧失了本于“工作与非工作之休闲时间区分”之前提下，所拥有之时间主权，这方属将之划为工作时间范围之核心理由，而非“劳动者在该待命时间内究竟在做什么（睡觉、看报等）”。[22]