摘要：德国行政法的产生和发展与干预性国家的形成密切相关。干预性国家通过规范的制定、实施以及通过行政调整来约束、促进或压制社会变化进程，通过法律上的调控来达到一定的程度和目的，这种工业社会的调控需求集中表现为对公法规范的需求。基于“一般国家法”和民法教义学的典范性，德国行政法也形成了自己的“总则”和法学方法。
关键词：干预性国家；公法；行政法
中图分类号：DF3　文献标识码：A　文章编号：1005-0078（2015）05-003-16
一、旧制度与工业革命
　　19世纪下半叶，德国进行了工业革命，随着公民的普遍选举权和政党的形成，开始了平等的民主时代，并且从80年代起建立起所谓的干预性国家。这三个过程相互联系，并共同带来了第四个现象：行政法与行政法学。
（一）问题的提出
　　下面将要讨论的是，这四个神奇的事物之间相互作用所产生的能量。目的是对基于某些原因而产生的、令人烦扰的公法之急遽发展做出令人信服的阐释。这种发展不仅可以从公法规范、期刊杂志、判决汇编以及教科书数量的急遽增多看出，同时代的人也注意到整个法律制度的重心在世纪之交的转移，即“不断增强的公法逐渐渗入”民法、“民法中涉及公共事务方面的规定显著减少”以及“强制性措施的显著增多”。[2]
　　现在，人们会看到，“国家活动自工业化以来显著增多”、[3]“公法占据主导地位”，或者说，“民法的优势地位式微，这种式微在一个世纪的大多数时间里悄无声息，但持续不断地进行着”。[4]隐藏于这些现象背后的是什么？这与1878年自由主义力量的丧失、工业化、公民的普遍选举权以及与干预性国家、政党国家和联合国家（Verbndestaat）的形成之间存在怎样的关系？其与地方性的生存照顾法（Daseinsvorsorgerecht）、科技法、经济管理法、社会保险法、劳动保障法、城市建筑法和规划法中新的行政法领域的形成存在何种关联？为什么同时在行政法中还有所谓的“法学方法”并导致了行政法“总则”的形成？是否存在一个与这种发展方向紧密相连的关键点，通过它我们可以更好地理解自由法治国向干预性国家[5]的过渡？是否有一种理论可以解释为什么公法占据主导地位？
（二）七十年
　　自1850年至1920年这70年是一个时期。在这70年间，德国从农业社会转变为工业社会，人口成倍地增加，年龄结构和地理区划也发生了根本性变化。[6]至1913年，国民收入和国内生产总值增加两倍，而资本存量增加四倍。自1880年起，重工业的增长率超过其西方的竞争对手法国和英国；化学和电气工业在90年代的发展居于前列，自1910年，汽车工业开始发展。[7]
　　同时，社会阶层也发生了大规模的变化。[8]贵族与市民阶层以复杂的方式相互渗透，工人运动成为一种社会和政治力量并且——在经过了徒劳的镇压之后——得到承认，并得到了越来越多的政治参与空间。[9]作为一个介于工人和政府官员之间的新阶层，雇员（“私人官员”〈Privatbeamte〉）也作为一种政治组织登上了政治舞台。[10]工业世界渗透至每一个角落，并改变了家庭生活、工作岗位、社会交流、教育事业以及整个社会的精神和心理状况。
　　农耕一军事封建社会的传统阶层制度和平等的工业社会像大陆板块移动那样相互推移地发展，但在组织方面却未相互结合。整个旧制度与新体制依然都是反自由的联盟——这也适于本文干预性国家形成的论题。[11]在某种程度上说，它们是超越自由主义的相互协作。旧制度以王侯私权、世袭受益权（Fideikommirecht）和长子继承权、采邑权、王室特权（Regalien）、强制权与刑罚权以及仆役、雇工和女工的特殊劳作等形态存在，[12]直至1918年仍或多或少地存在部分残余。
　　1848年，世袭的领主裁判权和狩猎权（Jagdrechte）才被取消。[13]在普鲁士，直至1872年的辖区制度（Kreisordnung）和1891年的乡村制度（Landgemeindeordnung）实施之前，领主的警察权力以及骑士封地所有人的个人领主制（Kreisstandschaft）仍不受任何限制。[14]更为重要的是，保留了三级选举权（Dreiklassenwahlrecht）与普鲁士王室的特殊地位。直至1918年，贵族与市民阶层之间以及市民阶层与下层阶级之间广泛的国民平等权的贯彻实施都未曾提及，而妇女的选举权则完全被忽视。同样地，在职业升迁和社会惯例方面仍存在着极大的鸿沟。军事、行政与外交方面的领导职位很少向市民阶层开放。[15]
　　当这些18世纪的残余逐渐消失，直至毫无作用，或者被破坏，或者被消除，但是将19世纪称之为不受任何限制的“市民的世纪”，无论如何是不正确的。旧的统治阶层已经在经济上完成了转变[16]并通过贵族化（Nobilitierung）得到了补充，他们至少尽可能地在政治上和社会上给市民阶层贴上标签，但他们同时又接受市民阶层的行为方式。[17]
（三）自由主义的弱点
　　领主——农业与工业——平等要素的联合对整个政治体系产生了重要影响。政治权力没有真正地向市民阶层开放，自由法治国也没有像理想中描述的那样完全地得到贯彻实施。
　　无疑，经济自由主义自1880年起冲击着商业贸易和工商业：首先是废除行会组织，同时，解放犹太人、解除劳役地租、土地的流转以及国内关税的废除都是进步的表现。尽管如此，国家绝对没有退回到自由放任的立场，而是更加促进经济的发展，[18]在比利时和英国，国家甚至支持工业间谍活动（Industriespionage），国家建立了相关的联合会、国家信贷机构，创办实业学校、职业学校和科技大学，[19]国家相对更加重视职业实践，国家还组织展览会、颁发奖金和勋章。[20]同样地，道路运输和邮政由国家垄断；铁路以及受其影响甚大的财产征收法[21]亦逐步确立和发展。
　　在19世纪，拿破仑时代的自由化在诸多领域重又开始，例如通过设立农民的继承权和维持通常由农民的长子继承的单独继承权（Anerbenrecht），以及通过再度认可世袭受益权和限制财产损害而进行的土地流转，[22]在手工业方面也是如此，手工业者逐步赢得了其同业公会的公法地位和旧时公法上的准入限制。[23]
　　当然，本文不想夸大国家主义——集权独裁的传统。1850年后也存在反对这种传统的力量，更确切地说，存在于自由贸易运动、[24]联合会[25]和协作社[26]（Vereins-und Genossenschaftswesen）以及自治观念[27]方面，尤其是地方自治方面。尽管如此，这种影响仍是主要的，在德国，工业革命从未在半封建的、以国家目的为导向的、自由化的社会产生以前发生。弗里德里希·瑙曼（Friedrich Naumann）在1901年说：“能让所有政治思潮息止的‘自由之水’还未在德国出现。”[28]
　　事实上，拿破仑时代的改革立法和1830年与1848/49年的自由化浪潮都没有真正地动摇福利国家思想的古老基础。社会从未强烈地自我意识到或者是存在将国家限缩为仅仅“维护公共安全的部门”的意愿，并禁止其插足市民的“福利”。法治国家并非始终仅可理解为形式法治国，而且还应理解为实质法治国，[29]人们不仅要期待国家“维持法律秩序”，如罗伯特·冯·莫尔（Robert von Mohl）所言，而且还要“有利于促进理性的人类目的，只要个人或者小团体中的参与者自己不能达到此目的。”[30]在德国，尤其是受到基督教福利事业强烈影响的古老传统是其世俗形式的重要表现。[31]1844年，工业家哈科特（Harkort）要求：“为防止（状况）继续变坏，国家必须干预，由此，贫困化的潮流不再继续泛滥并给受到庇佑的祖国山川带来不幸……我们要求国家不仅要掌控住局面，而且要进行救济性和促进性干预。”[32]
　　因此，“三月革命前”（Vormrz）[33]温克勒：《从左派民族主义到右派民族主义：1878/79年危机中的德国自由主义》，载温克勒：《自由主义与反自由主义》（哥廷根1979年），第36—51页；伽尔：同注4，第70页及以下页：朗格维塞（D.Langewiesche）：《欧洲的自由主义与市民阶层》，载科卡：《19世纪的市民社会》（3卷）（慕尼黑1988年），第360页及以下页。[34]舒克因（W.Schücking）：《国家发展的新目的：艾奈塞鲁斯（L.Eneccerus）祝贺文集》（马尔堡〈Marburg〉1913年），第1—98页：冯东（K.Vondung）：《威廉时代的市民教育：观念社会史研究》（哥廷根1976年）；也参见孔泽、科卡编：《19世纪的市民教育》（第1—4部）（斯图加特1985—1989年）。[35]概括性论述，见莫塞（R.Morsey），载劳塞尔（A.Rauscher）编：《社会基督教与政治基督教（一）》（慕尼黑1981年），第72页及以下页。[36]罗森博格：《大萧条与俾斯麦时代：中欧的经济、社会与政治》（柏林1967年）。自由主义的要求，首先是君主制原则之限制、基本权利、权力分立以及有产阶级和知识阶层在议会的代表，然而，从未反对福利国家的干预。在1849年市民阶层的政治希望破灭之后，自由主义中的经济因素开始占据主导地位。业经济，另一方面通过提高关税和消费税使得帝国不再依赖于帝国各阶层所登记缴纳的赋税（Matrikularbeitrge）。[37]
　　1875年的哥达纲领（Gothaer Programm）也使得工人运动成为市民阶层的一个危险因素。自巴黎公社之后，人们开始采取广泛的镇压措施。俾斯麦亦采取禁止措施并通过新闻法（1874年）和刑法修正案（1875年）进行积极的镇压。1877年，社会民主党人在这次选举中获得了大约500 000张选票（12个席位）并因此最终成为一个大的反对党。[38]
　　因“政治暗杀”（1878年）而匆忙通过的《反社会主义者特别法》（Sozialistengesetz）、[39]自由主义者的分裂、对外自由贸易部长的离职以及过渡至保护性关税都是1878年相互关联的事件。为集中力量以及争取中央党（Zentrum）的支持，文化斗争也受到重视。这些事件的共同之处在于，反对国际主义力量（自由贸易、世界性宗教、社会主义）、建立“对外战线”，以完成“国内帝国的建立”。农业与工业、工人阶级与政治上的天主教应该以自己的方式为世界带来和平，并与新国家联结在一起。
　　1878年开始准备、1881年真正进行的社会立法[40]尤为明晰地标志着向新的国家特性的过渡。而备受指责的语词“国家社会主义”则首次为俾斯麦明确接受，并赋予其积极意义。路德维希·巴姆贝格（Ludwig Bamberger）认为，国家“已经站在社会主义的肩膀上”。自由主义者赫希（Hirsch）认为，社会保险是“直接通往共产主义之路”，同样地，中央党将工业看作是一个“灾难性的礼物”，布莱塔诺（Lujo Brentano）将其视为“政治自由和民族文明的衰落”，并且将德意志磨坊主联盟最终看作是一个“过度警察的法律称谓”（Rechtstitel für das berma an Polizei）。[41]易言之：人们应当觉察到这种断裂，并使人知晓其在将来所具有的重要意义。社会福利与法律约束、民众奉公守法与普遍选举权的运行机制都是为众者所承认的。
　　同时，人们可以看到——也是俾斯麦所突出强调的——这种与国家交接的、作为强制性社会机构而新建立的社会保险充满着启蒙时期绝对主义的福利国家思想。社会保险是下述的一个重要范例，即“古老的集权制国家的权威在多大程度上仍在现代国家的社会制度和社会主义制度中存续。这种传统的强度表明，为何恰恰在德国当前的社会改革中国家社会主义的因素如此强大。”[42]
　　1878年意味着更多的复兴而非断裂，这在很久以前即已开始孕育、准备。前自由主义的基本路线重又得到承认，但是工业化和新开始的政党国家与联合国家的前提条件却是新的。
（二）小结
　　基于上述论述，我们可以清晰地看出法律史语境中经常使用的语词“干预性国家”的涵义。在极为广泛的意义上，所有的近代国家均为干预性国家，因为这些国家都是不间断地通过规范的制定和实施以及通过个案的行政调整来约束、促进或压制社会变化进程，当法律上的控制达到一定的程度和目的时，只有将其称为“干预性国家”，才是合理的和有意义的。这必然关涉“结构和质的变化……而不仅仅是国家任务之量的增多”。[43]因而，人们总是可以其他理由选择国家任务的新类型、公共服务的扩增、国家支出的增加、[44]工业化程度或者各经济部门间的相互作用程度及其与国家的关系作为指示器。[45]然而，对于法律史和宪法史而言，具有重要意义的是，“高度卡特尔化和集中化、官僚化和以联合的形式组织起来的工业经济”[46]在特定的程度上是否需要国家以制定新法律的形式进行持续的干预，因为它不再是一个能够自我承载的结构体系。只要达到一定程度，国家就必须进行干预，以保持其裁判兼球员的双重角色；国家干预不是基于其（例如上述工业经济的）优势，而是基于其弱点。干预的内容越来越多地是由政治—行政体制与社会团体商定。这产生了具有深远影响的后果，不仅是对于立法和司法形式、对于政治决策，而且最终还对于主权概念的特性具有重要意义。自19世纪末开始的、对于（内部）主权时代是否走到了尽头的讨论也可以从中找到根源。
　　就立法和司法而言，它们也为干预性国家所直接涵括。持久性干预意味着立法机关或行政机构作为法规的制定者持续地对法律规范进行修正和补充，即规范性产物显著增多，但同时也意味着持续地推进司法裁决的灵活性和弹性化，因为迟钝的规范系统与快速变化的社会现实之间已经脱节。在自由法学派（Freirechtsschule）之前，准确地说，大约1885—1886年，即已出现法律约束力的松弛以及法律解释从主观理论向客观理论的过渡，[47]这些均与这里所述的变化有密切联系。
三、公法的发展
　　自1871年开始，立法工作大量增加。这首先是帝国建立的一个结果。一个统一帝国的存在是法治国家的古典领域存在的一个前提条件。[48]同时也形成了帝国行政，帝国行政逐渐在规范制定方面发挥了引人注目的作用。所谓的帝国官员——官衔低于俾斯麦——亦逐渐成为真正的帝国行政部门中的部。[49]1850年之后开始的各州行政改革在19世纪80年代结束，并且明显地促进了行政法的实质性发展。[50]这就最终促成了新的行政法院的建立。自1850年起，行政法院在各州相继设立，[51]这是行政法的产物，它强调行政的合法性层面，要求行政行为的法律基础并促进了与其他联邦国家进行比较的比较法研究。[52]
　　除了仍然可以在传统上解释为行政法的增加之外，还有其他新法的产生。这些新法来自于公法人的自治规章以及社团和垄断企业的私人自治。它们是在工业化、新科技、新的市场状况和营销方式、大量的资本积累以及殖民地和假想的帝国未来之扩张的压力之下产生的。
　　当然，这乍看起来像是传统职责的充分利用。1828年起，在城市和工业聚集区出现了煤气厂；50年代起，出现了输水管道和自来水厂；1865年起，出现了有轨马车（Pferdebahnen）；1880年起，出现了屠宰场；1887年起，出现了发电厂。[53]这些设施都是依据乡镇法规建立的，可归入非干预性“福利警察”，因而与法治国家和权利保护有关的争论无涉。无论如何，关于规范城市建设、健康保健和跨地域能源供应的领域逐渐被看作是公法未来的新领域。直至20世纪30年代，私法的优势地位以及地区法和州法的分散性仍掩盖着这些新法的真正范域及其功能上的统一性。
　　年轻的工业社会对规范需求的骤然增加，改变了议会立法的式样也已经显现出来。法律首先由作为管理机构的政府各部草拟，而后在总理、联邦参议院、各党派领导和君主之间进行商讨表决，而自80年代以来，相关的利益团体亦参与进来。它们的产生，在相当大的程度上，可以看作是在1880年之后对“干预性国家”进行限制的确切证据，因为他们认识到代表在场的重要性，无论是国家给予这种机会或者阻挠其实现。[54]
　　政党曾经（现在也）没有很好地利用这种直接谋求利益的方式，因为他们始于特定的范围，不对全体人民负责，但其合法性至少是基于公共利益。然而，利益团体，尤其是农业性利益团体，成功地将所有的政党和政党团体联结在一起。成功的标准是，如弗里德里希·瑙曼所言，“立法机器将大多数果实扔到谁的怀里”。[55]这是由成员的数量、与作为官僚机构的政府各部之间的良好关系、公共舆论的巧妙引导以及所代表的利益对于国民经济的“重要性”所决定的。
　　由此，帝国的建立、行政改革、行政法院和工业化的作用方向是一致的，包括：关于技术创新、新能源利用和运输工具的法律制度、以法律解决工业中心和城市中心人口的增加和流动问题、在新的大官僚机构（Grobürokratie）的协助下解决社会问题、解决从传统的经济和企业形式中产生的工业资本主义问题，等等，所有这些都是通过新的公法来解决的。一位观察者曾于1880年在一份新的行政法杂志的第1卷上就已经提出自己的判断，他写道：“在整个法律体系中还没有一个领域在最近几十年发生的、如此突然和剧烈的变动中作为行政法的一个领域。我们的职业和经济关系发生了巨大的改变，这种改变是近代自然科学和机械科学领域伟大发明的结果，也是我们的社会关系之完全改变的结果”，这种巨大的改变就要求“现在的行政法律做出积极有效的修正和改进”。[56]
　　当时，铁路法，包括着作为一般运营条件的铁路规章，[57]以及邮政和电报事务方面的新法律规定、[58]电力供应法、[59]关于机动车交通的第一部法律，[60]所有这些法律都是随着相应的国际协约一起制定的。在地方层面上，还有在本质上全新的城市建设法和规划法[61]以及上述提及的城市生存照顾法领域。[62]此外，特别是与城市建筑法相关的、范围不断扩大的财产征收法受到强烈反对，如法兰克福市长弗朗茨·阿迪克斯（Franz Adickes）所言：“土地所有者明显的自利观念亦与私法学者担心的公法之侵涉联系在一起”。[63]
　　国家确定私有经济的界限、对其予以保障、调整和干预以及作为行为自由之界限的公共秩序方面的规范构成了一个范围广泛的规范整体。这些规范还是以传统的自由—法治国的形式出现，但实质上是在内容方面加强对经济过程的调控。这方面的范例有1880年的高利贷法（Wuchergesetz），[64]关于著作权和版权的法律以及关于专利、实用新型和商标注册的法律；[65]此外还有合作社法（Genossenschaftsgesetz）、有限责任公司法、证券交易法和地产抵押银行法、[66]关于保险的立法、[67]分期付款的法律、票据法以及禁止不正当竞争的立法。[68]
　　同样地，维护公共秩序与保障契约行为自由之间的法律属于后俾斯麦时期大社会保险（groe Sozialversicherung）中增加的劳动保护立法，这首先是产生于1869年的《工商业管理条例》。[69]其目的在于保护工人免于过量劳动、晚间和周日工作的剥削，保护青少年和妇女以及改善事故防护。然而，后者越来越多地成为同业工伤事故保险联合会自治领域的事务。[70]
　　这些法律最重要的特征是逐渐模糊了私法与公法之间的界限。契约自由受到抑制，不仅是通过国家受到限制，而且也通过公法人和在市场中处于支配地位的企业受到限制。以此，在自愿和强制之间形成了广泛的混合和过渡区域，这同样也发生在地区性的生存照顾（Daseinsvorsorge）和交通运输条件方面的法律。因而，“行政私法”（Verwaltungsprivatrecht）是一种处于困窘境地的形式。[71]社会联系越多，契约越会型式化，个人间的契约自由越会向可能规避一般法律制度之强制的大集体方向转变。[72]大企业、数以百计的卡特尔和社团均建立了自己的规章制度，时人论道：“我们到处都可以看到协调官员、调解委员会、仲裁委员会。”[73]在干预性国家的早期阶段就已经不是简单地涉及公法性强制权力的增加，而是公法和私法两者相关特性的相互渗透和接纳。
　　干预性国家中整个法律制度变化的关键之处在于目的性因素的推进。干预性意味着，通过法来达至有目的的和具有目的引导性的影响。就此而言，法是一种工具，而不是目的本身。这个时代的法官，如扬·施罗德（Jan Schr?der）所言，从法律的“服务者”变成法律的“守护者”，[74]查明相关目的和企图并适用相关规范。法必须具有“目的性”，而不是无目的的“建构”，对此，耶林（Jhering）曾在其《法的目的》第1卷（1877年）中充满激情地予以辩护，弗朗茨·冯·李斯特（Fanz von Liszt）于1882年将此应用于刑法[75]——两者仍以唯心主义为基础，没有预见到政治上的摇摆不定和可以任意修补的目的性计划会将法律引向何处。[76]人们可以将目的性因素的重新引入，在哲学上解释为在关于社会责任的实质伦理学中恢复康德的自由伦理（Freiheitsethik）（维亚克尔），[77]但是人们也可以从历史背后看到大众时代的到来和通过技术、社会和政治框架条件所进行的对个人的目的性调控。就此而言，目的性思想的出现和法官概念的重新定位是干预性国家的确证，干预性国家需要可以灵活调控的法律制度，它意味着较少对国家与社会、公法和私法进行区分，而仅是达到特定的“目的”。在结果上，这意味着强制和行政法的增加；因为具有目的性引导的干预意味着，通过公法对私人自治进行操控或整合。以援助工人、中产阶层、重工业或者农业经济为目的的社会和经济政策有必要穿上公法的外衣。萨维尼在1840年断言：“（反对僵化的私人自治而导致的）援助（Hüfe）的出现，不是基于私法，而是基于公法”，安东·门格尔（Anton Menger）于1889年预言——当然是作为一种他所期望的状况：“然而，这一历史进程的结束意味着，财产以及整个私法完全被公法所淹没。”[78]
四、行政法“总则”的形成
　　帝国时期行政法的急遽发展在实践中遇到越来越多的问题，也促成了一个突如其来的、充斥着期刊杂志、文献档案、年鉴年刊和判决汇编的市场。[79]法学院逐渐开设行政法课程（在普鲁士，自1881年）并出版了第一本教科书。[80]然而，其中缺少教义学方面的内容，随着时间的推移，就会发现其中缺少的内容越来越多，因为人们一方面关注法治国家的图景，另一方面还重视民法教义学的典范性。
　　1865年，卡尔·弗里德里希，冯·格贝尔（Carl Friedrich von Gerber）说道：“当法治国家的概念具有任何一种实在的意义时，这种意义正是越来越多地在行政领域赋予其确切的法律意义，从而在根本上避免任意性。”[81]下一代的奥托·迈耶（Otto Mayer）简短地说道：“法治国家是一个良序的行政法国家。”[82]基于这个原因就必须发展和完善行政法的“总则”，必须将相应的民法机构并入或者改造成为公法机构，[83]使教义学的基本型式存续，研究完成各邦国留存下来的行政法素材，按照法治国家的方式予以编排整理，使其可以为行政法院所用。