为履行中国女职工保护法律法规，贯彻国际公约，充分维护妇女合法权益、促进男女平等和妇女全面发展、充分发挥妇女在全面建设社会主义现代化国家中的作用、弘扬社会主义核心价值观具有的重要意义，增强使命感、责任感，依法能动履职，切实把加强新时代妇女权益保障工作抓实抓好的精神与原则，上海市律师协会劳动与社会保障专业委员会结合律师办理女职工劳动就业业务操作流程和经验等制定本指引。

　　国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。用人单位应当根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的薪酬、职业健康与安全以及休息休假的权利。

　　

　　

　　2022年10月30日，第十三届全国人大常委会表决通过新修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》，为促进妇女全面发展提供了有力制度支撑，也为企业劳动人事用工体系中女职工管理提出了更为全面的合规要求。

　　一、入职

　　（一）平等就业权，禁止性别歧视。

　　1.《妇女权益保障法》第四十三条规定：

　　“用人单位在招录（聘）过程中，除国家另有规定外，不得实施下列行为:

　　（一）限定为男性或者规定男性优先；

　　（二）除个人基本信息外，进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况；

　　（三）将妊娠测试作为入职体检项目；

　　（四）将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录（聘）用条件；

　　（五）其他以性别为由拒绝录（聘）用妇女或者差别化地提高对妇女录（聘）用标准的行为。”

　　2.《劳动法》第十二条、第十三条亦有相应规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”

　　（二）劳动合同条款应增加不得限制女职工结婚、生育的内容。

　　1.《妇女权益保障法》第四十四条规定：

　　“用人单位在录（聘）用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中应当具备女职工特殊保护条款，并不得规定限制女职工结婚、生育等内容。”

　　2.《上海市女职工劳动保护办法》第五条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工；各单位在安排女职工工作岗位时，不得以任何方式加以歧视和限制”，亦对用人单位以婚育状况为筛选条件的招聘方式进行了规制。

　　二、退休

　　上海市社会保险管理局于1996年印发《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》(沪社保业一[1996]76号)，其中规定：

　　“女职工年满50周岁（从事管理和技术岗位工作的年满55周岁），并已符合退休（职）条件的，可按有关规定办理退休、退职手续；女职工原从事管理和技术岗位工作，后因合同期满或其他工作需要又改为从事生产服务工作岗位的，经单位出具有关证明后，可按其实际从事的岗位核定退休、退职年龄。”

　　该规定沿用至今，成为了上海市以岗位性质判断女职工退休年龄的有力政策依据。但实践中仍存在女职工退休年龄所引发的相关争议，主要有以下几点：

　　（一）女职工所从事的岗位性质的确定

　　裁判部门认为，对于职工退休时的工作岗位属于管理或技术岗位还是操作服务岗位，要结合企业内部岗位分类管理文件等综合认定，属于企业的用工自主管理权范畴。

　　由此可知，女职工所从从事岗位之性质并不以该职务名称或女职工自认所确定的，而是主要取决于用人单位的规定，属于企业用工自主管理权范畴。如果用人单位没有相关规定的，则裁审部门将根据女员工所从事的工作岗位、工作内容、是否有下属等因素综合判决是否属于管理岗位或专业技术岗位。

　　（二）女职工管理岗位被免除的处理

　　裁判部门认为，根据我国公司法的相关规定，董事会的职权由公司章程确定，公司章程载明董事会有权根据经理的提名决定聘任或者解聘副经理、财务负责人及其报酬事项的，章程内容有效。

　　由此可知，以董事会等法定形式免除女职工管理岗位的，系公司行使经营管理自主权，该决议合法有效，据此在终止年满50周岁女职工劳动合同的不构成违法终止。

　　（三）劳动实操指引

　　1.明确岗位性质

　　发生争议时，劳动合同当然的作为法院认定的岗位性质的重要依据，加之实务中判断女职工的退休年龄，通常根据女职工退休前的最后一份《劳动合同》约定的工作岗位进行判断，因此用人单位可在与女职工订立的最后一份合同中写明该员工所属岗位的性质、职责，或在《员工手册》等规章制度中对管理、技术岗位加以释明，同时附上单位内的组织架构近一步予以区分。

　　适用后者时要注意，此类涉及员工切身利益的规章制度的出台应当遵循《劳动合同法》第四条规定的法定的民主程序，并经员工签字确认收悉。

　　2.明确告知变更

　　如前所述，劳动合同中可直接约定岗位性质，若合同履行过程中涉及岗位调整的，应当及时发出书面通知告知员工并要求其签字确认新岗位相关信息，并根据其需求为其办理退休手续。

　　为避免后续可能产生的争议，在女职工达法定退休年龄时，应及时作出终止劳动合同的意思表示，避免双方因继续履行而形成特殊劳动关系。

　　3.设立员工异议制度

　　用人单位可在企业内实行退休员工异议制度，即与到达法定退休年龄的女职工终止劳动合同前充分听取职工自身的意见。若女职工认为自己所在岗位属于管理、技术岗位的，用人单位除从自身劳动人事用工角度判断外，还应当寻求劳动行政主管部门或相关法律渠道的意见，综合评估该争议职工是否已达退休条件。

　　若职工未就退休事宜提出异议，则可要求该职工向单位提交退休申请，同时做好全过程的留痕留证，为避免在后续可能的诉讼中因举证不利而承担不利的风险。

　　

　　一、女职工职业禁忌

　　在职场工作中，女职工会有经期、孕期、产期、哺乳期、更年期等女性特殊生理时间，这些将直接影响到女职工的劳动能力和其本人与下一代身心健康。因此，律师在实务操作中需告知用人单位不得安排不适合女职工从事的工作和劳动，尤其是禁忌从事的劳动范围，并应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。

　　（一）职业禁忌范围

　　1.全国普适标准

　　按照《女职工劳动保护特别规定》附录规定：

　　1.1 禁忌从事的劳动范围：

　　（1）矿山井下作业；

　　（2）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；

　　（3）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。

　　1.2 在经期禁忌从事的劳动范围：

　　（1）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；

　　（2）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；

　　（3）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

　　（4）高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。

　　1.3 在孕期禁忌从事的劳动范围：

　　（1）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；

　　（2）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；

　　（3）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；

　　（4）高处作业分级标准中规定的高处作业；

　　（5）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；

　　（6）低温作业分级标准中规定的低温作业；

　　（7）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

　　（8）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

　　（9）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

　　（10）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

　　1.4 在哺乳期禁忌从事的劳动范围：

　　（1）孕期禁忌从事的劳动范围的（1）、（3）、（9）；

　　（2）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。

　　1.5 在已婚待孕期禁忌从事的劳动范围：

　　《女职工保健工作规定》第九条“从事铅、汞、苯、镉等作业场所属于国标《有毒作业分级》标准中第Ⅲ－Ⅳ级的作业。”

　　2.地区标准

　　除了上述国家的规定外，不同区域的标准还有所不同。例如：《上海市女职工劳动保护办法》（2010修正）还有如下特别规定：

　　2.1 一般禁止从事的工作范围：

　　（1）人工锻打、人工装卸、冷藏、强烈振动的工作；

　　（2）建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业；

　　2.2 经期禁止工作的范围：

　　对从事高空、低温、冷水、野外流动和国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工，在月经期间应暂时调做其他工作或给予公假一天。

　　2.3 孕期和哺乳期禁忌从事的工作范围：

　　（1）生产或使用铅、苯、汞、镉、二硫化碳的工作，以及超过卫生防护要求剂量当量限值的放射性工作。

　　（2）生产抗癌药物、性激素的工作或接触锰、铬、铍、砷、磷及其化合物和苯胺、环氧乙烷、氯乙烯及其他有机氯化合物的工作。

　　（3）在氰化物、氮氧化物、一氧化碳、氯、己内酰胺、甲醛、氟、溴、甲醇等浓度超过国家卫生标准的场所内工作。

　　2.4 未育女职工禁止从事的工作：

　　生产或使用铅、苯、汞、镉、二硫化碳的工作，以及超过卫生防护要求剂量当量限值的放射性工作或生产性激素工作。

　　二、女职工安全健康权益特殊待遇

　　（一）普适性待遇

　　1.《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十一条规定：“用人单位应当定期为女职工安排妇科、乳腺以及妇女特殊需要的其他健康检查。”

　　2.《女职工劳动保护特别规定》第十条规定：“女职工较多的用人单位应设立卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施。”

　　3.《全国年节及纪念日放假办法》第三条规定：“三月八日妇女节，妇女放假半天。”

　　（二）特殊生理时期的特殊待遇

　　1.月经期：用人单位不得安排国家以及所在地区规定的月经期禁忌从事的劳动。患有重度痛经及月经过多的女职工，经医疗或妇幼保健机构确诊并提交相关医疗证明的，月经期可给予1-2天的休假。女职工在100人以上的用人单位，应建立卫生室并健全制度设专人管理；女职工在100人以下的用人单位，应设简易温水箱及冲洗器；流动分散作业的单位，可发放自用冲洗器。（《女职工保健工作规定》第七条)

　　各地区也有不同的特殊待遇规定，比如《上海市女职工劳动保护办法》（2010修正）第八条规定：“从事高空、低温、冷水、野外流动和国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工，在月经期间用人单位应暂时调岗或给予公假一天；生产第一线的女职工，酌情给予照顾。”

　　2.孕前：有过两次以上流产又无子女的女职工，应暂时调离有可能直接或间接导致流产的岗位。（《女职工保健工作规定》第九条）

　　3.孕期：用人单位不得安排从事国家以及所在地区规定的孕期禁忌从事的劳动。

　　孕期女职工在劳动时间内产检的，计入劳动时间。妊娠满七个月应给予工间休息或减轻工作。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班。立位作业的女职工，妊娠满七个月后，其工作场所应设立休息座位。对从事频繁弯腰、攀高、下蹲、抬举、搬运等容易引起流产、早产的工作，或者经区以上医疗机构证明不宜从事原工作的，应暂时调岗或减轻工作量。经二级及以上医疗机构证明有习惯性流产史和严重的妊娠并发症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，女职工提出申请，用人单位应当批准其产前假。（《女职工保健工作规定》第十条、《上海市女职工劳动保护办法》（2010修正）第十一条、《上海市妇女权益保障条例》第四十五条）

　　4.产后及哺乳期：用人单位不得安排从事国家以及所在地区规定的哺乳期禁忌从事的劳动。产假期满恢复工作时，用人单位应允许女职工有1至2周时间逐渐恢复原工作量。（《女职工保健工作规定》第十一条）

　　用人单位不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间，生育多胞胎的，每多一胎每天增加一小时。婴儿满周岁时，经区以上医疗机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工的授乳时间，但不得超过6个月。授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间。（《女职工保健工作规定》第十二条）

　　经二级及以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，女职工提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。（《上海市妇女权益保障条例》第四十五条）

　　5.更年期：经区以上医疗或妇幼保健机构诊断为更年期综合症的，经治疗效果仍不显著且不适应原工作的，用人单位应暂时安排适宜的工作。用人单位对进入更年期的女职工应每1至2年进行一次妇科疾病的查治。（《女职工保健工作规定》第十三条）

　　

　　一、女职工产期保护

　　1.产假：《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；根据医疗机构证明，难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。根据医疗机构证明，女职工怀孕未满４个月流产的，享受15天产假；怀孕满４个月流产的，享受42天产假。”

　　2.生育假：除上述国家规定的产假之外，对于符合法律、法规规定生育子女的夫妻，各地还额外设有生育假奖励，生育假一般应当与产假合并连续使用，享受产假同等待遇。需要注意的是，不同区域的生育假奖励可能有所不同。比如，《上海市计划生育奖励与补助若干规定》（沪府规〔2022〕18号文）第二条规定：“符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假60天。”

　　3.配偶陪产假：配偶陪产假又称为护理假，散见于各地规定。需要注意的是，不同区域的配偶陪产假可能有所不同。比如，《上海市计划生育奖励与补助若干规定》（沪府规〔2022〕18号文）第二条规定：“符合法律法规规定生育的夫妻，男方享受配偶陪产假10天。配偶陪产假应当在产假期间连续使用，按照本人正常出勤应得的工资发给。”

　　4.育儿假：国家支持有条件的地方设立父母育儿假。截至目前，全国各省市基本上都明确了育儿假标准，但各地育儿假天数并不完全相同。比如，《上海市计划生育奖励与补助若干规定》（沪府规〔2022〕18号文）第三条规定：“符合法律法规规定生育的夫妻，在其子女年满3周岁之前，双方每年可以享受育儿假各5天，育儿假按照生育的子女数量累计计算天数。育儿假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。每年的育儿假从其子女出生之日起计算。育儿假一般应当在每个周期年内使用，可以连续使用，也可以分散使用。”

　　5.地区差异：根据《劳动合同法实施条例》规定，当用人单位注册地和劳动合同履行地对上述假期规定存在差异时，应当按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

　　6.生育津贴：女职工享有生育津贴。女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。（《女职工劳动保护特别规定》第八条）

　　7.差额补足：女职工生育或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于上年度本市全口径城镇单位就业人员月平均工资300%的，高出部分由用人单位支付。女职工享受的生育生活津贴标准低于本人产假前工资标准的，差额部分由其生育或者流产时所在用人单位按国家规定支付。（《上海市医疗保障局、上海市财政局、上海市卫生健康委员会、上海市人力资源和社会保障局关于进一步做好生育保险有关工作的通知》第四条）

　　8.医疗费用：女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，由用人单位支付。（《女职工劳动保护特别规定》第八条）

　　二、女职工哺乳期保护

　　1.哺乳时间：对哺乳未满１周岁婴儿的女职工，应在每天的劳动时间内安排1小时哺乳时间；生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。婴儿满周岁后，经医疗机构确诊为体弱儿的，可适当延长哺乳时间，但不得超过6个月。女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。

　　2.哺乳假：女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请一定天数的哺乳假。比如，《上海市妇女权益保障条例》（上海市第十五届人大常委会公告第140号）第四十五条规定：“经二级及以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，女职工本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。”应当注意的是，女职工申请产前假或哺乳假时，还应遵守《关于本市医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明的通知》（沪卫疾妇[2010]107号文）的相关规定。

　　3.工资福利保护：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资和福利待遇。女职工按照有关规定享受的产前假、哺乳假期间，其工资不得低于本人原工资的百分之八十，并不得低于本市最低工资标准；调整工资时，产前假、产假、哺乳假视作正常出勤。（《上海市妇女权益保障条例》第四十五条）

　　4.劳动保护：用人单位不得安排哺乳期女职工安排其从事哺乳期禁忌从事的劳动；对哺乳未满１周岁婴儿的女职工，不得延长劳动时间或者安排夜班劳动；不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议；女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件；女职工在孕期或者哺乳期可以与用人单位协商采用弹性工作时间或者居家办公等灵活的工作方式。（《上海市妇女权益保障条例》第四十五条）

　　5.解雇保护：用人单位不得以《劳动合同法》第四十条（无过失辞退）、《劳动合同法》第四十一条