浙江亿某通信科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回网某科技（苏州）公司全部诉请，本案一、二审诉讼费用由网某科技（苏州）公司承担。事实与理由：（一）网某科技（苏州）公司并不享有OfficeTenl800系统软件（以下简称涉案软件）的著作权。涉案软件系在OpenWRT系统软件基础上经二次开发形成的，而OpenWRT系统软件又受到开源协议GPLv2（以下简称GPLv2协议）的约束。故采用OpenWRT系统软件源代码进行编译、改编等行为需遵循GPLv2协议的约定。根据GPLv2协议约定，对于受GPLv2协议约束的软件，开发者应公开其源代码，并免费许可所有第三方使用该软件。故被诉行为本身并不构成侵害著作权的行为。（二）浙江亿某通信科技公司没有实施侵害涉案软件著作权的行为。浙江亿某通信科技公司既无侵害涉案软件的故意，亦无侵害涉案软件的客观行为。浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司是各自独立法人主体，被诉侵权1800Z软件（以下简称被诉软件）全部委托苏州启某网络科技有限公司自主研发，浙江亿某通信科技公司并未参与实际研发过程，故浙江亿某通信科技公司并未实施任何侵害涉案软件著作权的侵权行为。（三）苏州启某网络科技有限公司交付被诉软件后，浙江亿某通信科技公司仅行使了被诉软件的“复制权”和“发行权”，均属财产权利，并不涉及人身权利，故浙江亿某通信科技公司不应承担赔礼道歉的民事责任。（四）网某科技（苏州）公司存在以非法手段谋取不正当利益的行为。在本案尚未审结、明确相关侵权事实是否成立的情形下，网某科技（苏州）公司就曾多次在浙江亿某通信科技公司参与的竞标活动中利用本案恶意诋毁浙江亿某通信科技公司，造成浙江亿某通信科技公司在多次招投标活动中失利，给浙江亿某通信科技公司带来了巨大经济损失。

　　苏州启某网络科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回网某科技（苏州）公司全部诉请，本案一、二审诉讼费用由网某科技（苏州）公司承担。事实与理由：（一）网某科技（苏州）公司并不享有涉案软件的著作权。涉案软件系在OpenWRT系统软件基础上经二次开发形成的，而OpenWRT系统软件又受到GPLv2协议的约束。故采用OpenWRT系统软件源代码进行编译、改编等行为需遵循GPLv2协议的约定。根据GPLv2协议约定，对于受GPLv2约束的软件，开发者应公开其源代码，并免费许可所有第三方使用该软件。故被诉行为本身并不构成侵害著作权的行为。（二）一审法院审理本案程序错误。本案已进入刑事程序，但未有任何结论，网某科技（苏州）公司不能在刑事案件审理过程中将同一事由同时提起民事诉讼，一审法院应驳回其诉讼请求。并且，一审法院在调取相关刑事案件材料时仅调取对苏州启某网络科技有限公司不利的材料，而未调取对苏州启某网络科技有限公司有利材料。此外，本案审理时间近两年之久，严重超出了审理期限。（三）一审法院适用法律错误。苏州启某网络科技有限公司不存在侵权故意，并且有避免知识产权侵权的意愿及行为。即便构成侵权，苏州启某网络科技有限公司也无过错，不应承担民事责任。故一审法院判定苏州启某网络科技有限公司承担相关民事责任的判决结果属法律适用错误。

　　针对浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的上诉，网某科技（苏州）公司统一答辩称：请求驳回上诉，维持原判，理由如下：（一）网某科技（苏州）公司一审提交的权利证据，包括了涉案软件的著作权登记证书，且有充分证据证明涉案软件开发的全部记录。在本案之前的刑事侦查阶段，公安部门亦确认网某科技（苏州）公司对涉案软件源代码享有著作权。浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司均无法提供反证推翻该节事实认定。故一审法院关于网某科技（苏州）公司是涉案软件著作权人的事实认定及法律适用均正确。（二）针对有关GPL开源协议问题，涉案软件中虽然包含部分开源代码，但相关开源代码仅是搭建了基础框架，在该框架上针对各种具体的功能需求开发的模块均为网某科技（苏州）公司自行开发，相关功能模块的文件夹目录下也无任何受GPLv2约束的文件，且网某科技（苏州）公司通过套接字（socket）与命令行（commandline）等技术手段，在该功能相关文件夹与底层框架之间建立了隔离层进行通信，通信内容也不涉及内部数据结构信息，由此使得与功能有关的源代码构成了“独立且可分离的”的程序，故至少该部分软件不受GPLv2协议的约束。因此，浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司提出的与开源协议GPLv2有关的相关抗辩理由均不能成立。（三）根据本案关联刑事案件侦查阶段的大量讯问笔录，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司之间存在密切关联，苏州启某网络科技有限公司财务与人事直接由浙江亿某通信科技公司控制。刘某甲、吴某某以及其他大量苏州启某网络科技有限公司员工表示，苏州启某网络科技有限公司就是浙江亿某通信科技公司开设在苏州的研发中心，一审证据还显示，浙江亿某通信科技公司在猎聘网上曾发布招聘软件工程师，其工作岗位隶属研发二部，工作地址系苏州启某网络科技有限公司注册地址。根据本案查明事实，足以认定苏州启某网络科技有限公司实质上是浙江亿某通信科技公司实施被诉侵权行为的工具，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司被诉行为构成共同侵权。（四）一审判决对浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的责任认定恰当。虽然一审判决的50万元在扣除合理费用后仅剩40多万，但鉴于一审判决整体尚能接受，故网某科技（苏州）公司未提出上诉。此外，一审判决已说明酌定数额的相关依据，特别提到了涉案软件源代码中包括开源内容作为考量因素之一。再者，一审法院并未判决赔礼道歉，而是根据软件保护条例第二十四条之规定判决消除影响，故浙江亿某通信科技公司的相关上诉理由属适用法律错误。

　　浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司相互同意对方的上诉请求和依据的事实理由。

　　针对浙江亿某通信科技公司的上诉，吴某某、谢某答辩称：认可浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的上诉请求和依据的事实理由；刘某甲答辩称：请法院查明是否存在被诉侵权行为。

　　针对苏州启某网络科技有限公司的上诉，吴某某、谢某、刘某甲答辩称：认可苏州启某网络科技有限公司的上诉请求和依据的事实理由。

　　网某科技（苏州）公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年7月16日立案受理，网某科技（苏州）公司向一审法院起诉请求判令：1.浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某停止对涉案软件著作权的侵害行为；2.浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某共同赔偿网某科技（苏州）公司经济损失及维权合理费用共计300万元，谢某对苏州启某网络科技有限公司的债务承担连带赔偿责任；3.浙江亿某通信科技公司在其官方网站公开赔礼道歉、消除影响；4.本案诉讼费由浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某承担。

　　事实和理由：网某科技（苏州）公司是一家国家重点高新技术企业，自2009年起，网某科技（苏州）公司陆续投入研发经费约2589万元，完成了一款名称为“OfficeTen”的网关产品系统软件，并于2013年取得国家版权局“OfficeTenl800系统软件（V1.8)”的著作权登记证书。该软件面向的客户多为中国移动、中国电信等国内大型通信运营商，拥有非常广阔的市场前景。刘某甲、吴某某均曾是网某科技（苏州）公司员工，曾分别在网某科技（苏州）公司处任硬件工程师、嵌入式工程师。二人在职期间是涉案软件开发项目组的重要成员，均能够正常接触到该软件开发所涉及的技术信息。网某科技（苏州）公司与刘某甲、吴某某均签订了劳动合同与保密协议，在劳动合同中约定，刘某甲、吴某某在职期间创作、开发的作品、发明创造，均归属网某科技（苏州）公司所有；在保密协议中约定，刘某甲、吴某某在离职之后，仍有对网某科技（苏州）公司商业秘密的保密义务。后刘某甲、吴某某各自从网某科技（苏州）公司处离职，并未向网某科技（苏州）公司告知其真实去向。2015年12月，网某科技（苏州）公司在参加广东电信网关设备公开招标的过程中发现，浙江亿某通信科技公司也参加了此次招标。招投标过程中，网某科技（苏州）公司听说浙江亿某通信科技公司曾向广东某研究院的测试人员宣称，其产品与网某科技（苏州）公司产品相同，并称技术来自网某科技（苏州）公司的离职人员，故网某科技（苏州）公司就此展开调查。2016年1月5日，网某科技（苏州）公司从浙江亿某通信科技公司的经销商处购得浙江亿某通信科技公司生产的企业网关一台，经比对，该设备软件运行结果中存在网某科技（苏州）公司软件源代码特殊标记，且两软件运行结果存在其他相同的指标。后网某科技（苏州）公司深入调查发现，浙江亿某通信科技公司在刘某甲、吴某某离职后，就与二人接触并将二人聘为其员工。浙江亿某通信科技公司间接设立了苏州启某网络科技有限公司作为“防火墙”，刘某甲、吴某某名义上受聘于苏州启某网络科技有限公司，实质上直接为浙江亿某通信科技公司开发网关用软件，苏州启某网络科技有限公司直接受浙江亿某通信科技公司管理与控制，苏州启某网络科技有限公司发布在招聘网站上的招聘广告也确认其是浙江亿某通信科技公司的“研发二部”，因此浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司在本案中的行为具有共同意思联络。

　　吴某某作为涉案软件开发的核心技术人员之一，在2015年5月31日从网某科技（苏州）公司处离职后，第二天就立即与苏州启某网络科技有限公司建立了劳动关系；2015年8月12日，吴某某非法登录网某科技（苏州）公司的服务器，下载了涉案软件的源代码，使苏州启某网络科技有限公司在数月时间内完成了与涉案软件高度相似的被诉软件；而被诉软件系专门用于浙江亿某通信科技公司生产的网关产品的嵌入式软件，浙江亿某通信科技公司在市场上公开销售相应的网关产品，并直接在各类招标中与网某科技（苏州）公司发生竞争关系，抢夺原本与网某科技（苏州）公司合作的客户，获利不菲。

　　网某科技（苏州）公司于2016年7月以吴某某、浙江亿某通信科技公司涉嫌侵犯著作权罪向苏州市公安部门报案。经公安部门询问，刘某甲陈述其是在浙江亿某通信科技公司的授意下，引诱网某科技（苏州）公司的员工离职并将其聘用，并组织大量从网某科技（苏州）公司处离职的员工为浙江亿某通信科技公司开发了被诉软件；吴某某陈述，其是应浙江亿某通信科技公司的要求，作为核心技术人员主导开发了被诉软件，为赶工，其于2015年8月12日非法登录了网某科技（苏州）公司服务器，下载了涉案软件的源代码并大量抄袭；刘某甲、吴某某以及其他名义上隶属于苏州启某网络科技有限公司的员工在询问中均表示，苏州启某网络科技有限公司与浙江亿某通信科技公司实质上是“同一主体”，在经营、管理与财务上均存在高度混同。而经公安部门委托鉴定机构进行鉴定，被诉软件与涉案软件的1800-c版本非开源源代码相同率高达90.2%，二者实质相似。

　　根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》（以下简称软件保护条例）第八条，软件著作权人依法享有修改权、复制权、发行权等权利。本案中，浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某以非法手段获取并复制了网某科技（苏州）公司享有著作权的涉案软件源代码，该行为侵害了网某科技（苏州）公司对该软件享有的复制权；浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某对涉案软件源代码的修改行为，侵害了网某科技（苏州）公司对该软件享有的修改权；浙江亿某通信科技公司将烧录有与涉案软件源代码高度近似的软件的网关产品在市面上公开销售，亦侵害了网某科技（苏州）公司对涉案软件享有的发行权；以上侵害涉案软件复制权、修改权、发行权的行为，获利颇丰，同时还侵害了网某科技（苏州）公司作为著作权人的获得报酬权。该等行为己严重影响网某科技（苏州）公司的正常经营，并在网某科技（苏州）公司员工中造成了极其恶劣的影响，故网某科技（苏州）公司将浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某共同诉至法院，要求其承担相应的侵权责任。特别地，浙江亿某通信科技公司作为以上一系列侵权行为的始作俑者，其原本并不具备开发网关用嵌入式软件的能力，通过从网某科技（苏州）公司处挖人、设置苏州启某网络科技有限公司作为“防火墙”等一系列行为，在几个月的时间内就开发出了与涉案软件高度近似的被诉软件，并直接从中获利。浙江亿某通信科技公司对于苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某的一系列行为显属明知，并积极为其提供帮助，主观恶意极其明显，应当承担较重的侵权责任。就谢某侵权责任问题，苏州启某网络科技有限公司系自然人独资的有限责任公司，股东为谢某，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，若谢某无法提供证据证明公司财产独立于其财产，则其应对苏州启某网络科技有限公司的债务承担连带责任。综上，请求一审法院判如所请。

　　刘某甲一审答辩称，网某科技（苏州）公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据。第一，刘某甲是硬件工程师，不了解不接触网某科技（苏州）公司的软件，不存在侵权的可能性；第二，刘某甲于2011年7月29日即从网某科技（苏州）公司处离职，而涉案软件著作权形成时间为2013年7月5日，远晚于刘某甲离职时间，刘某甲不具有了解获悉该软件的可能性；第三，刘某甲从未指示任何人非法获取涉案软件，更不存在直接的侵权行为，即使是其招用从网某科技（苏州）公司处离职的人员也是正常的招聘行为，为法律所允许。第四，苏州启某网络科技有限公司是否存在侵权行为由法院认定，但所有行为均与刘某甲无关，即使存在侵权行为，也是职务行为，应当由雇主承担责任。此外，吴某某不是刘某甲招聘，只是刘某甲向有关单位推荐，具体的录用情况与其无关。综上，请求法院驳回网某科技（苏州）公司的诉讼请求。

　　吴某某一审答辩称，网某科技（苏州）公司指诉没有事实和法律根据，不应予以支持，具体理由如下：第一，网某科技（苏州）公司无权进行起诉。网某科技（苏州）公司提出控告的涉案软件与其著作权登记的软件，以及鉴定所用软件是否一致，网某科技（苏州）公司尚未予以证明。第二，相关软件是基于OpenWRT系统软件作为开源框架搭建的，而基于OpenWRT系统软件进行的二次开发，属于OpenWRT系统软件的衍生品，均要遵循GPR2.0协议的要求，权利属于OpenWRT系统软件开源代码权利人。网某科技（苏州）公司所认为的其软件与苏州启某网络科技有限公司的软件存在相似性，若该相似性属实，也属于开源代码，故网某科技（苏州）公司本案诉讼请求没有权利基础。第三，吴某某所在苏州启某网络科技有限公司开发的被诉软件系其独立开发完成，与涉案软件并不相同，不存在利用网某科技（苏州）公司技术的行为。网某科技（苏州）公司诉讼主张所依据的上海东方鉴定所的2017鉴字第52号、2016第63号鉴定报告不合规不合法，不能作为客观事实。第四，吴某某不存在非法获取网某科技（苏州）公司源代码的情况。吴某某从网某科技（苏州）公司处离职之后，是应网某科技（苏州）公司市场部经理黄某某的要求，帮助网某科技（苏州）公司解决相关技术问题，是因为修改过程中需要用到网某科技（苏州）公司代码，吴某某也是在网某科技（苏州）公司同意并提供账号密码的情况下登录了网某科技（苏州）公司服务器，网某科技（苏州）公司还支付了7500元作为吴某某提供技术支持的服务费，两者可相印证。此外，本案民事诉讼之前有刑事纠纷，该刑事案件至今没有结论，请法院考虑是否存在重复立案。

　　浙江亿某通信科技公司一审答辩称：第一，浙江亿某通信科技公司与刘某甲、吴某某不存在雇佣关系，与苏州启某网络科技有限公司不存在实体经营上的关联关系。本案中刘某甲、吴某某均属于苏州启某网络科技有限公司的员工，并非浙江亿某通信科技公司员工，与浙江亿某通信科技公司无实际联系。网某科技（苏州）公司员工大量离职跳槽原因是因为网某科技（苏州）公司经营管理上的失误导致长期拖欠员工工资，最终导致员工不满离职，并非由浙江亿某通信科技公司的主导作用导致其员工离职。第二，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司仅仅是技术合作关系，浙江亿某通信科技公司因生产经营的需要于2016年1月1日与苏州启某网络科技有限公司签订了技术开发合同，委托苏州启某网络科技有限公司进行网关VPN功能开发项目的技术合作。后双方合作进展顺利。浙江亿某通信科技公司又于2016年7月1日与其签订了第二份技术开发合同，委托苏州启某网络科技有限公司为其进行FSU功能开发项目的技术开发。合作过程中，浙江亿某通信科技公司依照合同履行了为苏州启某网络科技有限公司提供资金支持的义务，并派遣相关的工作人员到苏州启某网络科技有限公司进行监督和项目成果的验收工作等，双方只存在技术合作开发的关系，并不存在经营、管理、财务上高度混同的情况。第三，浙江亿某通信科技公司对被诉软件是否侵犯第三人权利的情况不知情。第四，浙江亿某通信科技公司并不存在抢夺网某科技（苏州）公司客户的行为。第五，浙江亿某通信科技公司对网某科技（苏州）公司提交的鉴定报告真实性存疑。第六，网某科技（苏州）公司的经济损失审计无法律依据，网某科技（苏州）公司所称的损失也并非浙江亿某通信科技公司直接造成，相关损失不应由浙江亿某通信科技公司承担。综上，请求驳回网某科技（苏州）公司对浙江亿某通信科技公司的诉讼请求。

　　苏州启某网络科技有限公司一审答辩称：第一，苏州启某网络科技有限公司经营范围为计算机网络科技通讯工程领域内的技术开发，招聘人员进行研发实属合情合理合法，并且与刘某甲、吴某某签订的劳动合同约定不允许用其他竞业公司的商业秘密或技术信息，即便刘某甲、吴某某有侵权行为，苏州启某网络科技有限公司也不应承担连带责任。第二，网某科技（苏州）公司所主张的源代码信息本身就属于开源代码，是遵循OpenWRT系统软件开源代码协议所开发，即便是其真实的开发，也无法取得著作权，著作权应该属于OpenWRT系统软件的原作者。且网某科技（苏州）公司也没有任何证据能够证明其进行了单独的研发。第三，网某科技（苏州）公司利用苏州启某网络科技有限公司员工的职务行为，侵害了苏州启某网络科技有限公司源代码的著作权。如果在OpenWRT系统软件开源框架下所作出的修改拥有著作权，那么吴某某在苏州启某网络科技有限公司工作期间为苏州启某网络科技有限公司所进行的源代码的修改，应是属于苏州启某网络科技有限公司的财产，网某科技（苏州）公司所主张权利的源代码当中本身就有属于苏州启某网络科技有限公司的著作权部分，网某科技（苏州）公司没有权利追究苏州启某网络科技有限公司的法律责任。第四，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司属于独立经营公司，不具有关联关系，两公司只是经营范围有所相近，在业务上有委托合作，但并没有公司混同管理，不应该被认定具有关联关系，也不应对本案承担连带责任。

　　谢某一审答辩称：苏州启某网络科技有限公司为有限责任公司，其法律承担的主体为公司，而非法定代表人。谢某对于本案的发生并没有过错，不应当承担连带责任。

　　一审法院认定如下事实：

　　（一）网某科技（苏州）公司主张计算机软件著作权相关情况

　　网某科技（苏州）公司成立于2006年7月12日，注册资本6033.77万元，经营范围为“研究、设计、开发、生产程控用户交换机、接入网系统设备、用户接入服务管理器、网关设备、无线通信设备、终端设备，销售本公司自产产品，研究、设计、开发企业融合通信平台系统，提供通讯系统集成、解决方案等相关技术咨询、售后服务及其相关业务；研发计算机软硬件，并提供技术服务；计算机系统集成；从事上述商品的进出口业务”。网某科技（苏州）公司获评江苏省高新技术企业。网某科技（苏州）公司投资研发了涉案软件，网某科技（苏州）公司于2014年6月5日取得国家版权局“网经科技OfficeTenl800系统软件V1.8”计算机软件著作权登记证书，证书记载开发完成日期2013年7月5日，首次发表日期2013年11月25日，权利取得方式为原始取得。

　　根据网某科技（苏州）公司举证江苏省苏州市吴中区公证处（2017）苏吴证民内字第9950号公证书记录，其于2017年11月9日在苏州某工业园区（网某科技（苏州）公司租赁的办公研发用房）导出开发OTl800D_1.8.0.0_Beijing_Unicom软件SVN版本控制系统数据，记录反映该软件开发自2009年10月开始至2015年8月的连贯及完整过程。网某科技（苏州）公司说明系统数据中软件名称OT1800D_1.8.0.0中的OT是网某科技（苏州）公司对Officeten软件的简写，后面的_Beijing_Unicom是当时到北京联通参加投标的一个版本。

　　另，网某科技（苏州）公司于2006年8月21日向国家商标局申请注册“OfficeTen”（5554790号）、“itibia”（5554774号）商标，于2009年获得核准注册。网某科技（苏州）公司同时使用“itibia”作为其英文字号。网某科技（苏州）公司在其官网及网络域名（www.itibia.com.cn）上均突出使用“itibia”。

　　（二）被诉主体情况

　　刘某甲曾就职于网某科技（苏州）公司。2010年6月24日，网某科技（苏州）公司与刘某甲签订《劳动合同》，聘用刘某甲任硬件工程师。双方同时签订《保密协议书》。《劳动合同》中约定，在职期间创作/开发的发明创造、作品，其权利归属网某科技（苏州）公司所有；《保密协议书》中约定，离职之后仍承担保密义务。2011年7月29日，刘某甲离职。

　　吴某某曾就职于网某科技（苏州）公司。2011年6月1日，网某科技（苏州）公司与吴某某签订劳动合同，聘用吴某某任嵌入式工程师。双方同时签订《保密协议书》。《劳动合同》中约定，吴某某在职期间创作/开发的发明创造、作品，其权利归属网某科技（苏州）公司所有；《保密协议书》中约定，离职之后仍承担保密义务。2015年5月29日，吴某某离职。

　　浙江亿某通信科技公司成立于2010年1月21日，经营范围“通信设备、仪器仪表、工业控制设备、通信机柜、电力机柜、设备配件、电子产品的开发、制造、维修，通信工程和网络工程的系统集成，集成电路设计，网络技术服务，软件开发，技术咨询服务，经营进出口业务”。在猎聘网发布的浙江亿某通信科技公司招聘信息中，招聘岗位包括Linux嵌入式软件工程师（苏州）、IC前端设计工程师（杭州/上海）等。Linux嵌入式软件工程师（苏州）岗位招聘信息中浙江亿某通信科技公司地址为苏州某工业园区，岗位所属部门为研发二部。
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