杭州虎牙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广州虎牙公司的全部诉讼请求，由广州虎牙公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：(一)被诉行为不构成“替他人推销”。1．“替他人推销”不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品或服务情形，而在本案中，杭州虎牙公司赚取的是商品供货价与售价的差价。同时，广州虎牙公司在本案中主张赔偿的计算依据为杭州虎牙公司的侵权获利，并提交了销售额计算表格，进一步佐证了被诉行为系销售行为，而非“替他人推销”。广州虎牙公司在起诉状中并未主张被诉行为构成“替他人推销”的类似服务，一审判决认定两者构成类似服务有误。2．杭州虎牙公司于2010年申请注册的第8607253号“虎牙尝品”商标是国家知识产权局驳回涉案权利商标注册申请的引证商标，广州虎牙公司就国家知识产局的驳回决定申请了复审，在复审程序进行过程中广州虎牙公司另通过相关方张一帆对第8607253号商标提起了连续三年不使用撤销申请，北京市高级人民法院最终以杭州虎牙公司的实际经营行为和活动与第8607253号商标核定使用的第35类“为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人采购”等服务存在明显差异为由撤销了该枚商标。国家知识产权局系在该枚引证商标已被撤销的情形下核准了涉案权利商标的注册。如果在民事诉讼程序中又认定杭州虎牙公司的被诉行为构成“替他人推销”，不仅会与北京市高级人民法院的上述判决产生矛盾，而且会导致杭州虎牙公司两头受损，广州虎牙公司两头获利。(二)一审法院认定杭州虎牙公司的在先使用抗辩不成立有误。杭州虎牙公司成立于2010年2月1日，其早在2010年便申请注册并开始使用“虎牙”标识，且杭州虎牙公司开设公众号及商城的时间分别为2013年及2014年，均远远早于涉案权利商标申请日和广州虎牙公司的成立时间。一审法院认为公证书显示的微信“虎牙商城”开设时间2014年不足以证明该商城的实际经营时间有误。(三)一审判赔金额明显过高。1．一审判决认为广州虎牙公司的证据能够证明其存在少量的“替他人推销”行为，但未指明具体的使用证据。广州虎牙公司的“虎牙直播”等商标因为三年内未在“替他人推销”服务上使用而被撤销，恰恰证明其并未开展“替他人推销”业务。即使认定被诉行为构成侵权，杭州虎牙公司也无需承担赔偿责任。2．根据杭州虎牙公司提交的2021年全年账务汇总，其所赚取的供货价与售价的差价仅为9000元，扣除人工等成本，并考虑杭州虎牙公司多年经营所形成的商业信誉所带来的利润，其获利远小于一审判赔金额。并且，广州虎牙公司在缺乏事实依据的情况下主张高达1000万元的经济损失明显不合理，对其因自身不合理主张所支出的费用，不应由杭州虎牙公司承担。
广州虎牙公司辩称：(一)被诉行为构成“替他人推销”。1．本案中，杭州虎牙公司的被诉行为系借助“虎牙尝品”公众号、“虎牙商城”为其所推销的各类商品进行归类并对外推广销售，以便消费者选购，相关商品标识及信息仍来源于本身的商品品牌，而被诉侵权标识系为销售商品所提供的服务标识，无论从服务目的、内容、方式还是对象看，杭州虎牙公司的行为均落入“替他人推销”范畴。即使杭州虎牙公司属于直接通过零售或批发方式向销售者出售商品或服务，被诉侵权行为也仍然与“替他人推销”构成相同或类似服务。2．杭州虎牙公司涉及“虎牙尝品”商标撤销的行政案件与本案存在明显区别，不具有参考价值，且商标行政案件的审理标准与商标侵权司法判断标准存在差异。杭州虎牙公司在该案中提交的证据与本案广州虎牙公司用以证明杭州虎牙公司存在侵权行为的证据明显不同，因此该案判决结果与本案一审判决不存在矛盾。(二)杭州虎牙公司的在先使用抗辩不能成立。1．杭州虎牙公司未提供任何证据证明其于2010年在相同或类似服务上在先使用“虎牙”“虎牙尝品”商标并使之具有一定影响。2．杭州虎牙公司未提供任何证据证明微信“虎牙商城”的实际经营时间、经营主体及经营情况，无法证明其在涉案权利商标申请日之前就已经具有一定影响。3．“虎牙商城”微信小程序的上线时间明显晚于涉案权利商标注册申请日。4．杭州虎牙公司提交的证据显示“虎牙尝品”微信公众号早年发布的文章均为其线下门店所提供的宣传服务，并不构成在相同或类似服务上的在先使用。5．杭州虎牙公司一审提交的公证书显示的淘宝店铺运营主体并非该公司，且未显示杭州虎牙公司或涉案店铺曾将被诉侵权标识使用在“替他人推销”服务上。即使杭州虎牙公司早于涉案权利商标的申请日前已在“替他人推销”服务上使用被诉侵权标识且使之具有一定影响，在涉案权利商标申请注册后，杭州虎牙公司也只能在原有范围内使用。(三)一审法院在综合考虑涉案商标的知名度，被诉侵权行为的性质、规模、持续时间，杭州虎牙公司的主观过错及广州虎牙公司为制止侵权支出的合理费用等多方面因素的基础上确定的赔偿数额合理。
广州虎牙公司向一审法院起诉，请求判令杭州虎牙公司：1．立即停止侵害广州虎牙公司的第26750316号、第21179718号商标专用权的行为，包括但不限于立即停止在微信“虎牙尝品”公众号、“虎牙商城”店铺、“虎牙商城”小程序店铺中使用与“虎牙”商标相同或近似的商标；2．在《IPRdaily》《法治日报》或其他全国性知名媒体显著位置连续十日刊登致歉声明，消除影响；3．赔偿广州虎牙公司经济损失1000万元，并赔偿因调查和制止其侵权行为所支付的公证费1.12万元，律师费10万元，合计1011.12万元；4．承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、广州虎牙公司企业、注册商标及知名度等相关事实
广州虎牙公司成立于2016年8月10日，注册资本为92293万元，经营范围为计算机技术开发、技术服务、游戏软件设计制作；信息技术咨询服务、营业性文艺表演；增值电信服务、跨地区增值电信服务等。
(一)广州虎牙公司获得的商标相关情况
2018年1月27日，案外人广州华多网络科技有限公司将注册申请中的第21179718号“虎牙”商标转让给广州虎牙公司。2020年12月21日，广州虎牙公司经核准注册第21179718号“虎牙”注册商标，核准服务项目第35类，包括为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、通过网站提供商业信息、提供商业和商务联系信息、替他人推销。申请日期为2016年9月1日，注册有效期限自2020年12月21日至2030年12月20日。
2020年12月28日，广州虎牙公司经核准注册第26750316号“虎牙”注册商标，核准服务项目第35类，包括通过网站提供商业信息、替他人推销、为消费者提供商业信息和建议(消费者建议机构)、将信息编入计算机数据库、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、提供商业和商务联系信息。申请日期为2017年10月9日，注册有效期限自2020年12月28日至2030年12月27日。
(二)企业经营及商誉情况
依据七麦数据网页显示，截至2020年12月28日，“虎牙直播”应用程序在华为应用市场的下载量达到10亿，在oppo应用市场的下载量达到6亿，在小米应用市场的下载量达到5亿，在应用宝应用市场的下载量达到3亿，在VIVO应用市场的下载量达到1亿，在魅族应用市场的下载量达到1亿。
广州虎牙公司先后委托搜狐、腾讯、华为、中国电信、中国移动、咪咕音乐、金鹰体育电视台、上上签、优酷网等企业进行推广宣传。
广州虎牙公司先后委托新快报、中国经营报、南方都市报、澎湃新闻、36氪、央广网等媒体进行推广宣传。
广州虎牙公司先后与任嘉伦、朱一龙、李子柒等艺人建立了合作关系，以此推广虎牙系列商标及虎牙品牌。
广州虎牙公司通过聘请任嘉伦、王一博、欧阳娜娜等艺人为虎牙品牌进行推广，在多个网站、网页头条等多种渠道进行多面化宣传。
广州虎牙公司先后参与湖北省慈善总会、广州市慈善总会、中国康复研究中心、中国网络社会组织联合会、湖南省司法厅、广东省残疾人联合会、广东省残疾人就业促进会、张家界市人民政府、共青团福建省委等部门举办的社会公益活动。
中央电视台、新华网、央广网、环球网、人民网等多家媒体对广州虎牙公司进行正面报道。
2017年12月，新浪游戏认定广州虎牙公司为“2017年度最佳游戏直播平台”。2018年1月，金翎奖认定广州虎牙公司为“2017年度最佳直播平台”。2018年11月，中国互联网上网服务行业协会移动游戏场馆分会认定广州虎牙公司为“最佳合作直播平台”。2018年11月，广东互联网大会组委会认定广州虎牙公司为“2018年度十大互联网领军企业”。2018年11月，全球未来科技大会组委会认定广州虎牙公司为“2018年度全球卓越成就奖最具商业价值企业”。2019年12月，广东省网络视听新媒体协会认定广州虎牙公司为“2019年度广东省网络视听行业突出贡献单位”。2019年12月，南都传媒授予广州虎牙公司“声誉优秀奖”。2020年1月，广东省游戏产业协会认定广州虎牙公司为“2019最具影响力企业”。2020年6月，广东省互联网业联合会认定广州虎牙公司为“理事单位”。2020年9月，广东省广播电视局认定广州虎牙公司为“广东省网络视听产业试点机构”。2020年9月，智通财经认定广州虎牙公司为“2020最佳中概科技股”。2020年10月，广州市软件行业协会认定广州虎牙公司为“广州软件20年菁英企业”。
2019年1月，中央网信办移动网络管理局、人民网股份有限公司授予广州虎牙公司“看美丽乡村庆改革开放大型主题直播活动特别贡献奖”。2019年2月，中央网信办移动网络管理局、新华社新媒体中心授予广州虎牙公司“优秀组织奖”。2019年4月，北京市工商业联合会、北京市扶贫支援办、北京市光彩事业促进会认定广州虎牙公司为“2019光彩公益机构”。2019年9月，网民网络安全感满意度调查活动组委会授予广州虎牙公司“热心社会公益奖”。2019年9月，广东省残疾人联合会认定广州虎牙公司为“‘南粤扶残·众创公益’爱心单位”。2019年12月，广东省委网信办、广东省文明办认定广州虎牙公司为“广东十佳网络公益团队”。2020年12月，时代周报授予广州虎牙公司“2020年度优秀公益项目奖”。
中国演出行业协会网络表演(直播)分会证明“虎牙”品牌在国内游戏直播行业拥有较高知名度和较强影响力。
二、广州虎牙公司在本案中主张的商标侵权行为
2021年4月14日，广州虎牙公司委托代理人徐娟、刘倩倩来到杭州市互联网公证处，使用公证处手机进行如下操作：在微信内，点击搜索栏，搜索“虎牙”，点击“公众号”项下的“虎牙尝品”，查看“虎牙尝品”公众号账号主体信息。公众号简介“虎牙就是精选”，账号主体“杭州虎牙广告有限公司”。浏览“虎牙尝品”公众号发布的消息内容，点击消息内的商品链接，查看商品信息。在“虎牙尝品”公众号，点击“服务”，选择点击“虎牙商城”项下的“微信商城”，进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，浏览“虎牙力荐”等页面内容，查看店铺信息。店铺主体名称“杭州虎牙广告有限公司”，品牌授权“虎牙”，开店时间“2014-12-10”，商标注册文件为第8182425号“虎牙”商标注册证。在“虎牙商城”项下的“微信商城”，点击“分类”，浏览项下商品信息。进入“郑医生的鼻炎喷。草本萃取／虎牙尝品”销售页面，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·快递发货”，继续浏览“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”销售界面，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·快递发货”。浏览其他商品后返回“虎牙尝品”公众号，点击“服务”，选择点击“虎牙商城”项下的“小程序商城”，进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，浏览页面内容，查看“虎牙严选”小程序信息。在“虎牙商城”项下的“小程序商城”，点击“全部商品”，按“销量”排序，依次浏览项下“虎牙尝品／绿色认证土鸡蛋30枚”“艾果青团10只包邮，辣、不辣、芝麻糖三口味”“虎牙尝品／江山棕5只／袋。2袋包邮”等104款商品信息。点击进入“有机糯香皮燕麦片750g早餐即食香滑拉丝”销售界面，显示销售价格为“￥39.00-116.00”，已售168件，商品详情页点击“服务”栏显示“收货后结算该店铺交易由有赞提供资金存管服务，当符合以下条件时，资金自动结算给商家：买家确认收货或到达约定的自动确认收货日期。交易资金未经有赞存管的情况(储值型、电子卡券等)不在本服务范围内。合作商直销该商品由合作方直销，由合作方提供货物及售后服务，委托店铺推广代收。快递发货支持快递发货，本商品运费￥0.00-48.00。”点击加入购物车。继续浏览“原生态有机桂皮160g|有机认证”销售界面，显示销售价格为“￥33.90-64.90”，已售1202件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”，点击加入购物车。继续浏览“郑医生的鼻炎喷。草本萃取／虎牙尝品”显示销售价格“￥398.00SVIP虎牙尝客月卡原价再减￥19.90”，已售90件，点击加入购物车。继续浏览“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”销售界面，显示价格为“￥50.00-99.00SVIP虎牙尝客月卡原价再减￥5.00-9.90”，已售31件，点击加入购物车。继续浏览“薏仁红豆羹小瓶易携开盖即食0色素0糖精0香精”销售界面，显示销售价格为“￥45.00-85.00”，已售3060件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”，点击加入购物车。浏览“高蛋白豆浆粉”销售界面，显示销售价格为“￥88”，已售136件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”，点击加入购物车。继续浏览“新疆番茄丁新鲜番茄天然无菌灌装开罐即食满满番茄红素”销售界面，显示销售价格为“￥49-128”，已售522件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”，点击加入购物车。继续浏览“赵州雪花梨膏25g＊20包|载入草本纲目的赵州雪花梨(纯口碑实证)”销售页面，显示销售价格为“￥198SVIP虎牙尝客月卡原价再减￥19.8元”，已售16件，商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·快递发货”，点击加入购物车。在购物车内点击结算，选择寄送至“浙江省杭州市上城区金鸡岭路2号驿站”，在“买家留言”内填写“请帮我开个人的发票，抬头李志安，谢谢”，付款1072.92元并查看账单详情。
2021年4月23日，广州虎牙公司委托代理人刘倩倩及公证处工作人员在公证处收取快递九件，分别是：单号为YT5391735935619的圆通速递一件，快递面单显示寄件人为“邵华娟”寄件地址为“衢州市江山市北关路33号”，快递包裹内对应商品为“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”；单号为4313814126674的韵达快递一件，快递面单显示寄件人为“邵华娟”寄件地址为“衢州市江山市北关路33号”，快递包裹内对应商品为“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”；单号为SF14xxx35344的顺丰速运一件，快递包裹内对应商品为“郑医生的鼻炎喷。草本萃取／虎牙尝品”；单号为YT2137407309448的圆通速递一件，快递面单显示寄件人为“极物”寄件地址为“上海市松江区玉秀路250号”，快递包裹内对应商品为“高蛋白豆浆粉”；单号为JDVG00802167418的京东快递一件，快递面单显示始发城市为“西安市”，快递包裹内对应商品为“新疆番茄丁新鲜番茄天然无菌灌装开罐即食满满番茄红素”；单号为YT5391280722425的圆通速递一件，快递面单显示寄件地址为“昆明市西山区东南亚商城A座21幢”，快递包裹内对应商品为“原生态有机桂皮160g|有机认证”；单号为557049171950797的百世快递一件，快递面单显示寄件人为“金谷力”，快递包裹内对应商品为“有机糯香皮燕麦片750g早餐即食香滑拉丝”以及作为销售方的上海九圆网络科技有限公司向作为购买方的李至安开具的上海增值税普通发票一张，发票显示“货物或应税劳务、服务名称”为“＊谷物＊有机糯米皮燕麦片”，金额为113元；单号为557049174315766的百世快递一件，快递面单显示寄件人为“邵静”，快递包裹内商品为“薏仁红豆羹小瓶易携开盖即食0色素0糖精0香精”；单号为772013085292862的申通快递一件，快递面单显示寄件人为“沈梅芳”寄件地址为“浙江省杭州市滨江区长河街道天官路15号”，快递包裹内对应商品为“赵州雪花梨膏25g＊20包|载入草本纲目的赵州雪花梨(纯口碑实证)”。广州虎牙公司委托代理人在公证员监督下拆封后拍照，后封装由广州虎牙公司委托代理人取回。商品封装后，广州虎牙公司委托代理人在微信内，点击搜索栏，搜索“虎牙”，点击“公众号”项下的“虎牙尝品”，查看“虎牙尝品”公众号账号主体信息。在“虎牙尝品”公众号，点击“服务”，选择点击“虎牙商城”项下的“小程序商城”，进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，点击“我的”，查看项下订单详情、物流信息。打开“华为应用市场”，下载“Outlook”，打开“Outlook”，登录账号，查看“收件箱”项下“虎跑”发送的邮件内容，下载邮件内附件至手机相簿。邮件内附件显示，2021年4月22日，作为销售方的杭州虎牙向作为购买方的李至安开具浙江增值税电子普通发票一张，发票显示“货物或应税劳务、服务名称”为“＊其他食品＊食品”，金额为1072.92元。浙江省杭州市杭州互联网公证处出具(2021)浙杭网证内字第5188号公证书一份。
2022年2月25日，广州虎牙公司委托代理人熊祎告知广州市南粤公证处，其使用该公证处提供的保全证据专用手机和电话通过该公证处“公证云”系统进行了取证，并将取证所得的电子数据提交该公证处保管；现因维权举证之需，申请出具该电子数据的保全证据公证书。同年2月28日，广州市南粤公证处工作人员登录“公证云”后台管理系统，调取了相关电子数据文件。该电子数据文件显示：录像时间2021年12月31日14时7分23秒至2021年12月31日14时56分12秒，录像时用户设置为内录，具体操作步骤为：在微信内，点击搜索栏，搜索“虎牙”，点击“公众号”项下的“虎牙尝品”。在“虎牙尝品”公众号，点击“服务”，选择点击“虎牙商城”项下的“微信商城”，进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，浏览“虎牙力荐”等页面内容，查看店铺信息，店铺名称“虎牙商城”，主体认证“杭州虎牙广告有限公司”，商家地址“浦沿街道云杉郡景中心1幢1921室”，品牌授权“虎牙”，商标注册文件为第8182425号“虎牙”商标注册证。在“虎牙商城”项下的“微信商城”，点击“全部商品”，按“销量”排序，依次浏览项下“虎牙尝品／绿色认证土鸡蛋30枚”“郑医生的鼻炎喷。草本萃取／虎牙尝品”等41款商品信息。部分商品详情页“服务”栏显示“收货后结算·合作商直销·快递发货”。广东省广州市南粤公证处出具(2022)粤广南粤第2612号公证书。
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