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单方委托形成的鉴定报告对关联性不予认定

————郭相某某诉浙江港升控股集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审案

裁判规则

  施工方不按照发包....(您当前的权限无法查看该内容)

 

正文


  郭相某某上诉请求:(一)撤销杭州市中级人民法院(2020)浙01民初281号民事判决第一项、第二项、第三项,改判为:1.港升公司于本判决生效之日起30日内向郭相某某支付工程款42991555.3元;2.港升公司于本判决生效之日起30内向郭相某某支付延期支付工程款的损失19677917元,此后的损失以42991555.3为基数,按照LPR的标准继续计算至本判决确定的履行之日止;3.中港绿泰公司在其欠付港升公司30344311元工程款范围内,对港升公司欠付郭相某某的42991555.3元工程款的债务承担连带责任;(二)本案二审的诉讼费用由港升公司、中港绿泰公司承担。
  事实与理由:(一)一审法院对郭相某某应得工程款金额、港升公司已付工程款金额认定错误,进而导致对港升公司欠付工程款金额认定错误。1.一审认定480万元借款、20万元奖励款为已付工程款,认定事实错误。郭相某某作为实际施工人起诉港升公司要求其支付欠付工程款、保证金及相应的违约金、利息损失等,中港绿泰公司在欠付港升公司工程款范围内对郭相某某承担连带付款责任。根据合同相对性原则,郭相某某与港升公司之间的工程款结算与支付,应以双方确认的金额为准。本案业经一审、二审,发回重审,在全部诉讼环节中,港升公司均确认其实际已经支付给郭相某某的工程款金额为56861128.4元(不含水电费),在该已付工程款金额中不含480万元借款及20万元奖励款,对上述事实港升公司在庭审中均予认可。另,480万元借款中发生于2012年2月28日的80万元,系由港升公司向中港绿泰公司出具借条,借款80万,月息2.5%,中港绿泰公司扣取6万利息后,将74万元转给港升公司。港升公司收款后,再由港升公司出借给郭相某某,郭相某某向港升公司出具借条,借条中金额为80万元,郭相某某实际收款为74万元。该笔借款港升公司已于2017年2月21日向杭州市萧山区人民法院提起诉讼,并经该院判决认定在案。因此该笔款项如果在本案中认定为已付工程款,系重复计算。2.一审判决按浙江建安工程管理有限公司(以下简称建安公司)出具的意见,扣减郭相某某工程款中的材料调差款4638772元,显属错误。根据2011年10月29日郭相某某与港升公司、中港绿泰公司签订的《工程进度款支付协议书》明确约定,郭相某某在2011年1月30日完成的工程量(郭相某某实际退场前完成的全部工程量)应单独审计。据此,浙江**耀建设咨询有限公司(以下简称华耀公司)鉴定意见中是按该支付协议书的约定,以郭相某某实际施工的工期前80%的工期月份材料信息平均值计算出调差金额。但建安公司却按整个工程的全部施工期前80%进行材料调差,扣减了4638772元材料调差款,显然违反支付协议书中对郭相某某前期已完成工程量单独审计的约定。支付协议书之所以约定郭相某某施工部分工程单独计算,就是为了防止郭相某某施工部分的工程量和郭相某某退场后后续施工的工程量结算口径混淆,当时已经充分考虑到了因施工时间不同,人工、材料价格发生变动进而会产生调差的问题。因此建安公司不加区分的将郭相某某施工期间的材料价格按整个工程的施工期间前80%进行材料调差,违反支付协议书约定。一审判决扣减4638772元材料调差款显属错误,该部材料调差款应当计入工程款中。综上,郭相某某应收工程款金额为100488306.9元(已扣管理费和税金),已收工程款金额为57496751.6元(含水电费635623.2元),港升公司尚欠工程款金额为42991555.3元。
  (2)一审判决对港升公司欠付工程款、返还质保金的损失计算存在错误。1.如前所述,一审法院对港升公司欠付工程款金额认定错误,因此相应损失计算依据错误。按郭相某某计算的实际损失金额应为19677917元。2.即使按一审认定的欠付工程款金额和质保金金额计算损失,一审判决的计算依据也存在错误。一审既已确定对郭相某某的实际损失在2019年8月20日前按银行同期同类贷款基准利率计算,在2019年8月20日后按LPR标准计算,在一审判决书第37页损失计算第3-5项中,港升公司欠付工程款、质保金返还时间早已超过五年,因此郭相某某的损失按银行同期同类贷款基准利率计算应当按五年以上期利率计算损失,而一审却按6个月至一年(含一年)期利率计算损失,显然与一审认定的银行同期同类利率自相矛盾,对郭相某某也极不公平。3.即使按一审确定的利率标准,在一审损失计算的第4项中,其计算的金额也存在错误。该项损失计算时间为2013年6月11日至2019年8月19日,共计2261天,如果按照6个月至一年期利率计算损失,金额为8800837元,但一审计算的金额却为5865050元,计算错误。
  港升公司针对郭相某某的上诉辩称:(一)一审法院认定480万元及20万元系工程款,将两个案子予以统一系正确,二审法院仍应坚持两案的统一性。1.郭相某某系实际施工人,因无法支付材料款及民工工资款,其向中港绿泰公司借款。中港绿泰公司将款项支付给港升公司后,港升公司就将款项支付了应由郭相某某支付的材料款。如果法院认定中港绿泰公司与港升公司之间的480万元系借款,则港升公司与郭相某某之间的480万元也系借款。一审法院在(2020)浙01民初280号民事判决中认定480万元系工程款,则港升公司与郭相某某之间的480万元也系工程款,一审法院保持两案的统一性,认定正确。20万元奖励款也是同样的道理,(2020)浙01民初280号民事判决中认定系工程款,则港升公司支付郭相某某的也系工程款。原一、二审和发回重审的一审中,港升公司认为案涉款项系借款及奖励款,系基于中港绿泰公司与港升公司之间的工程款明细对账,该账目表中备注的系借款和奖励款,但一审法院认定系工程款,同时因两案的关联性,港升公司认为两案在事实认定上应当统一。一审法院将上述事实进行两案统一的认定正确。2.关于80万元借款。港升公司取得中港绿泰公司的480万元后,已经将上述款项以支付材料款的形式支付给了郭相某某,一审中郭相某某提供的证据“郭相某某已收款应予扣除部分明细清单”对此进行了确认,同时结合港升公司支付给郭相某某款项的账目明细,两者之间没有任何重叠,系两笔不同的款项。(2017)浙0109民初2516号案件中的80万元系港升公司另行向郭相某某出借的款项,已在判决书中予以确认。需要说明的是,在480万元材料款后,郭相某某于2012年2月28日出借借条,在2014年1月16日,郭相某某再次出具总的借款协议予以确认。因此,80万元与案涉480万元没有关联性。郭相某某的主张在逻辑上是不成立的,郭相某某主张480万元均是借款,则应提供480万元的借据,港升公司也应同时主张480万元借款。而在(2017)浙0109民初2516号案中仅仅只有80万的借条,并不是主张480万元的借款,两笔款项没有关联。
  (二)关于材料调差。1.一审法院认定协议书约定材料价格按合同工期前80%的工期月份材料信息价的平均值作为结算价,郭相某某施工部分的工程量系案涉整个工程的一部分,整体不可分割。郭相某某施工部分理应按照协议的约定进行材料调差。2.综合整个施工过程,因郭相某某中途停工,造成工期延长,理应承担主要责任。如按照华耀公司的审计,因其中途停工,反而可以获取更多的材料调差,明显对郭相某某延误工期的奖励,违背司法公平和基本诚信。3.按照贵院发回重审的意见,两案的鉴定金额必须统一,一审法院的判决符合两案统一的要求。
  (3)关于损失计算。由法院依职权认定,但港升公司认为两个案件计算的标准及期限应予以统一。
  港升公司上诉请求:1.撤销杭州市中级人民法院(2020)浙01民初281号民事判决第一项,依法改判港升公司应支付工程款为30472584.76元;2.撤销杭州市中级人民法院(2020)浙01民初281号民事判决第二项;3.一、二审诉讼费、鉴定费由郭相某某承担。
  事实与理由:(一)一审判决未扣除郭相某某应支付给港升公司工程款总金额4%的费用,系事实认定错误。2011年1月31日,港升公司、顾根云与郭相某某签订金岸提香三方协议,在协议第八条约定“工程造价按浙江省94定额直接费上浮13%结算(在原建设方与施工方的合同上增加4%,其中4%由乙方承担,超高费双方按实际施工面积结算)。依据该协议,郭相某某应支付港升公司的金额为(174745688-102835403)元*4%=2876411.4元,一审法院未认定及扣除上述金额,系事实认定错误,应予以扣除。
  (二)一审判决关于检测费及水电费的承担系事实认定错误。1.关于检测费30119元,系郭相某某施工期间产生的检测费用,理应由郭相某某承担。虽港升公司缴费的时间2011年3月21日,但相应的缴费有滞后性,且该检测费凭证上有郭相某某的工作人员的签字予以证实,该检测费理应由郭相某某承担。2.关于水电费,郭相某某撤场的时间为2011年2月11日(2011年2月11日系正月初一,系春节期间),其中港升公司在2011年3月21日所缴纳的水电费为215235.04元,同时按电力部门收费常规应为2011年3月之前产生的水电费,由于2011年2月11日起至月底,该时间段为春节民工放假期间,工地根本就未施工,因此,上述的水电费就系郭相某某施工所产生。该笔水电费应计入郭相某某已收取的工程款中。
  (三)一审判决认定由港升公司向郭相某某承担损失10180244元及后续损失,事实认定和适用法律错误,且即使要计算延期付款损失,计算时间和计算基数均有错误,该损失应由郭相某某承担。
  (四)(2020)浙01民初280号民事判决书中认定港升公司应向中港绿泰公司承担工期延期造成的损失23063320.25元,根据一审判决查明的基本事实可知,案涉工程延期的原因系中港绿泰公司造成。退一万步讲,即使要承担工期延误损失,根据郭相某某出具的承诺书确认由其承担一切法律责任,表明该损失责任应由郭相某某承担,而非港升公司。
  郭相某某针对港升公司的上诉辩称:本案系发回重审案件,一审法院认定的案件事实除郭相某某提起上诉的两个方面的事实存在错误之外,其他事实认定和适用法律正确。1.港升公司认为一审判决未扣除郭相某某应支付给港升公司总金额4%的费用,该观点是错误的。结合原审举证、质证,港升公司提交的三方协议系复印件,不符合证据的形式要件,无法证明港升公司的待证事实,并且郭相某某不予认可。港升公司主张4%管理费缺乏证据支持。2.关于检测费以及水电费的认定,因检测费30119元是在2011年3月21日支付,郭相某某在2011年2月11日已与港升公司办理了交接手续,且检测费的支付凭证上并无郭相某某签字认可,港升公司也不能举证证明检测事项与郭相某某施工内容有关,因此检测费缺乏依据。关于水电费,一审法院认定2011年2月11日郭相某某办理交接手续、撤出施工场地之前的水电费由郭相某某承担,之后产生的由后续施工单位自行承担。一审已认定郭相某某承担水电费635623.22元,港升公司主张郭相某某撤场后产生的水电费215235.04元也应由郭相某某承担,缺乏依据。3.关于一审法院中认定港升公司应向郭相某某支付延迟支付工程款的损失,郭相某某认为,除了港升公司欠付工程款金额认定存在明显错误并因此导致计算的损失金额也相应发生错误之外,一审法院根据在案证据认定港升公司应支付延迟支付工程款损失既有合同依据也符合法律规定。4.关于港升公司提出另案(2020)浙01民初280号案中其应向中港绿泰公司承担的违约金应由郭相某某承担的问题,郭相某某认为,该案系中港绿泰公司和港升公司之间的纠纷,郭相某某并非该案件当事人,对该案中的违约事实、违约金计算不知情,且港升公司在本案中也没有提出反诉请求要求郭相某某承担另案中可能存在的违约金,因此港升公司在上诉请求中主张郭相某某承担其在另案中的违约金,缺乏事实和法律依据。综上,请求驳回港升公司的全部上诉请求。
  中港绿泰公司针对郭相某某、港升公司的上诉辩称:一、(2020)浙01民初280号民事判决书并非生效民事判决,且对中港绿泰公司欠付港升公司工程款金额的认定有严重错误,不得作为本案中港绿泰公司应承担责任范围的定案依据。(一)(2020)浙01民初280号民事判决对案涉工程造价的认定存在错误。1.关于《工程价款对比审核表》中“三、1.基坑维护部分差2435956元”及“五、3.土方标高问题相差650969元”共计调增3086925元。《地下室基坑支护设计方案》(以下简称“设计方案”)系方案稿,根据中港绿泰公司提供的证据120中基坑现场照片可以看出,港升公司并未按照设计方案进行施工(具体未按方案施工内容详见证据120中《关于金岸提香基坑支护情况说明》)。中港绿泰公司认为,鉴定应当以客观事实为依据,港升公司未按设计方案进行施工,不应当按照设计方案进行鉴定,而应当按照现场实际施工内容计算实际工程量,建安公司鉴定结果正确,不应予以调增。2.关于《工程价款对比审核表》中“三、2.中港绿泰公司提供的联系单部分差5934006元”调增5934006元。该部分内容涉及:(1)联系单10-1号排屋区部分楼北侧围墙取消,该部分内容扣减造价金额688688元;(2)联系单建字第4a号地下室底板防水修改,该部分内容涉及金额价差1229144元,高层部分扣减造价金额2476185元,合计扣减造价金额3705329元;(3)联系单建字第22a号网格布变更,该部分内容扣减金额48165元;(4)联系单建字第20a号保温取消,该部分内容扣减造价金额1163264元;(5)联系单J0759-4高层区柱梁修改,该部分内容扣减造价金额28271元;(6)联系单结字第18号及21号高层节点变更,该部分内容扣减造价金额898元;(7)联系单建字第48a号地下室顶板防水变更,该部分内容扣减造价金额299391元。中港绿泰公司认为,港升公司应当按照中港绿泰公司委托的设计院下发的联系单进行施工。虽然港升公司未履行在联系单上签章回复的程序,但并不影响联系单的有效性,且在实际施工过程中,港升公司的确是按照联系单的要求进行施工的,施工内容与联系单相符。建安公司以客观事实为依据,按照实际施工内容计算实际工程量正确。并且,庭审过程中,中港绿泰公司也一直向一审法院明确,以上联系单调整内容并不违反国家相关强制性规范标准,且均可通过现场取芯鉴定等技术手段确定实际施工内容。就一审法院提及建字第4a号联系单内容与竣工图所载不符的说法,中港绿泰公司也曾提出异议及笔迹鉴定申请,竣工图系港升公司单方制作,中港绿泰公司并未盖章确认,监理单位处有“董卫民”、“王正平”签字字样也系伪造,该等竣工图不应当作为定案的依据。此外,根据本案原一审中委托华耀公司作出的《关于(2017)浙01民初第242号工程造价鉴定意见书的补充鉴定意见》中提及,其在另案鉴定过程中未将此部分联系单调整的工程内容所涉工程造价扣除是因为“原送鉴资料中无以下联系单”。中港绿泰公司认为,中港绿泰公司并未参与本案鉴定过程,华耀公司也未通知中港绿泰公司参与鉴定对账,中港绿泰公司对港升公司到底将哪些资料送审并不知情也不能控制,因为港升公司未将该等调整联系单送审导致两鉴定报告产生差异的错误不应由中港绿泰公司承担。3.关于《工程价款对比审核表》中“五、1.排屋区砌体造价部分685715元”调增685715元。13#联系单的确有中港绿泰公司盖章确认,但一审法院却忽略了中港绿泰公司签复的具体内容。13#联系单中港绿泰公司答复意见处记载“同意按上述价格、结算按合同,墙改办退款必须是100%退款的新型墙体材料,抗压强度等满足设计要求。”从中港绿泰公司的签复意见可以看出,只有墙改办100%退款等条件满足的情况下,中港绿泰公司才同意按照联系内容里列明的内墙砖590元/千块的单价结算。但实际上,郭相某某及港升公司并未使中港绿泰公司取得墙改办100%退款,按13#工程联系单单价结算的条件并未成就,故建安公司仍按照原单价计入正确。4.关于《工程价款对比审核表》中“七、2.郭相某某提交的联系单”调增588904元。中港绿泰公司实际并未收到过该等联系单,并且建安公司认定未签证联系单未计入工程造价,本案中华耀公司也将该等联系单作为未签联系单列入争议项,现一审法院将该等联系单内容计入工程造价与事实不符。5.关于《工程价款对比审核表》备注中“建安公司鉴定报告争议第1项”调增180104元。该部分内容涉及建字第10a号联系单,案涉工程8-28号楼排屋半地下室侧墙的墙体材料由混凝土改为砖砌体。中港绿泰公司认为,港升公司应按照中港绿泰公司委托的设计院下发的联系单进行施工,虽然港升公司未履行在联系单上签章回复的程序,但并不影响联系单的有效性,且在实际施工过程中,港升公司的确是按照联系单的要求进行施工,施工内容与联系单相符。建安公司以客观事实为依据,按照实际施工内容计算实际工程量正确。庭审过程中,中港绿泰公司也一直向一审法院明确,该等调整内容可通过现场取芯鉴定等技术手段确定实际施工内容。6.关于《工程价款对比审核表》备注中“建安公司鉴定报告争议第15项”,调增397063元。该部分内容涉及的联系单变更内容,港升公司实际并未施工,不应予以计入。
  (2)(2020)浙01民初280号民事判决书关于已付工程款的认定存在错误。中港绿泰公司已支付的售楼部110万元不应从已付工程款中予以扣除。
  二、假设中港绿泰公司仍有工程进度款未支付的,根据港升公司与中港绿泰公司在(2020)浙01民初280号案件的争议,港升公司因案涉工程施工过程中的各项违约行为而需向中港绿泰公司支付违约金,双方之间的就案涉工程产生的债权债务抵消后,若中港绿泰公司仍欠付港升公司款项的,中港绿泰公司也仅需在该等欠付款项内向郭相某某承担付款责任。
  综上,郭相某某及港升公司的上诉请求无事实和法律依据,请求法院查明事实后依法作出判决。
  中港绿泰公司上诉请求:1.撤销杭州市中级人民法院(2020)浙01民初281号民事判决第三项。2.一、二审诉讼费用由郭相某某、港升公司承担。
  事实和理由:一方面,一审法院以(2020)浙01民初280号案件中查明的事实作为认定本案中中港绿泰公司应向郭相某某承担责任范围的依据,但(2020)浙01民初280号民事判决书并非生效民事判决,中港绿泰公司已就该判决提起上诉,认为该判决认定的中港绿泰公司欠付港升公司工程款金额存在严重错误,也即该判决认定的事实尚存争议,不得直接作为本案的定案依据。另一方面,假设中港绿泰公司仍有工程进度款未支付的,根据港升公司与中港绿泰公司在另案中的争议,港升公司因案涉工程施工过程中的各项违约行为而需向中港绿泰公司支付违约金,双方之间就案涉工程产生的债权债务抵销后,若中港绿泰公司仍欠付港升公司款项的,中港绿泰公司也仅需在该等欠付款项内向郭相某某承担付款责任。一审法院忽略同一工程中港升公司需向中港绿泰公司支付违约金的事实,不合理的加重了中港绿泰公司的付款责任。
  郭相某某针对中港绿泰公司的上诉辩称:一审法院在(2020)浙01民初280号案件查明事实的基础上,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2018】20号)第24条
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