在我国各种规范体系中,对卖淫及其关联行为已有较多的规范,刑法规定了“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”,《治安管理处罚法》第67条也规定了对淫促行为的行政处罚,而且,引诱、容留、介绍卖淫罪的客观罪状与引诱、容留、介绍卖淫违法行为的规定完全相同,《治安管理处罚法》甚至还规定了两档处罚幅度。据此,我国对卖淫行为实行了二元制的法律规制方法,一般的卖淫行为及其关联行为由行政法进行处罚,情节严重的则由刑法予以规制。 (1)行政法律规范中的卖淫行为。刑法作为包括行政法在内的其他部门法的保护法,其谦抑的品格决定了刑法中的卖淫比行政法认定的卖淫行为更为狭窄。行政法中的卖淫行为基本上以性器官单方面接触为标准,只要卖淫者实施了接触嫖宿者的性器官,即属于卖淫行为。 1995年8月10日发布并实施的公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字[1995]6号,已失效)规定:“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程。在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分,……”该批复不但将卖淫人员接触嫖宿者性器官的所有行为都视为卖淫行为,且将卖淫行为的着手提前至卖淫的预备行为,但卖淫主体仅限于妇女,不包括男性。最高人民法院2000年发布的《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》([1999]行他字第27号)也规定,卖淫嫖娼,一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为,并特别强调:至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。该针对《治安管理处罚条例》第30条的答复虽然仍然将卖淫限定在异性之间,但最大限度地扩张了前述公安部批复的行为方式范围,甚至与是否触摸身体都没有关系,完全以是否满足性欲为认定标准。 2001年2月18日公安部发布的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号,以下简称《批复》)进一步明确指出:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”该批复扩大了卖淫行为主体,将同性卖淫纳入了法律规定,相应地将男男同性卖淫的鸡奸行为也视为卖淫行为的一个类型。2003年5月22日原国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》(国法函[2003]155号)指出:“公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的,卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”该请示虽然转述了立法机关的意旨,但本身并非正式的立法解释。因此,行政法中规定的卖淫行为的手段或方式多样化,行政法主要从维护性风俗的角度出发,最大限度地防止卖淫现象的发生,卖淫者并不区分男女,只要卖淫人员的肢体与嫖宿者的性器官发生接触的行为几乎都认定为卖淫行为,并予以打击。 在司法实践中,有的公安机关将接受异性“乳房按摩”服务的行为也认定为卖淫嫖娼行为,但在随后提起的行政诉讼中被人民法院以定性不准、适用法律错误为由,依法予以撤销。如2004年8月16日晚泸州市江阳区公安分局查获韦某能在包间内接受异性“乳房按摩”服务,将韦某能及从事按摩服务的人员等一并带回询问后,对韦正能作出行政处罚决定:警告并处罚款4500元、行政拘留14天,韦某能不服,向泸州市公安局申请行政复议,泸州市公安局维持处罚的决定;韦某能遂对该行政处罚决定提起行政诉讼,被告方以符合公安部《批复》
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