3.3.4.1　学理观点与司法实践概览

　　虽然我国现行版权法中并无“实质性相似”这一概念，但“接触+实质性相似”的作品相似侵权判定规则在学界与司法界广受认同已是不争的事实。
　　在学理观点方面，我国学者多认为实质性相似判定方法可以区分为整体分析法、部分分析法与综合比较法，整体分析法着重比较普通观察者对作品整体的内在感受，部分分析法将比对的范围限定于排除思想、事实、通用元素之后的作品中受保护的部分，综合比较法则主张二者结合。[1]至于对不同类型的作品应当分别适用何种方法，则存在争议。从近年的研究来看，综合比较法因兼整体分析法与部分分析法之所长，尤受学者青睐。例如，刘琳认为对于抽象艺术作品应当适用优化后的整体分析路径，先对两部作品进行整体观察，如认为不存在较大相似性，则得出不构成实质性相似结论。反之，则引入“思想—表达二分法”，对引起较大相似性的因素进行分析：如落入思想范畴，则不构成实质性相似；若落入表达范畴且不构成唯一表达或常用表达，则构成实质性相似。同理，对于文字作品，应当适用优化后的部分分析路径，先对两部作品进行抽象、过滤分析，若认为存在较大相似性，则得出实质性相似的结论。反之，则重新审视过滤出的元素，判断这些事实、惯用表达、唯一表达等在故事情节中出现的位置、与故事脉络或其他元素的组合是否存在较大独创性空间，进而作出是否构成实质性相似的判断。[2]华劼也认为音乐作品的实质性相似判定应采用综合比较法，先考察公众的整体感觉，若公众认为作品不构成相似，则不构成侵权，反之则仍需适用部分分析法。[3]
　　在司法实践层面，审判指引、典型案例较能反映出司法机关对实质性相似判定的倾向性意见，北京市高级人民法院2018年发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《北高指南》）、广东省高级人民法院2020年发布的《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《广高指引（试行）》）颇具典型意义。相关规定如下：其一，《北高指南》第10.10条规定了影视作品实质性相似的判定方法应采用综合判断方法，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，而不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。具体而言，应考察下列因素的相似之处：①台词、旁白，②人物设置、人物关系，③具体情节的逻辑编排，④语法表达、逻辑关系、历史事实等方面的错误，⑤特殊的细节设计。在此基础上，结合两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容，以及其他因素，作出最终判断。对于相同历史题材作品，《北高指南》第10.11条明确指出：“根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，属于思想范畴；选择某一类主题进行创作时，不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护；在作品对比方面，应当着重查明被诉侵权作品是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。”
　　其二，《北高指南》第11.8条规定了计算机软件实质性相似的判定方法，即“在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似；被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。”
　　其三，《广高指引（试行）》将综合判断方法适用于游戏连续动态画面的实质性相似判定，并列举了五方面的审查要素：①游戏连续动态画面整体视听效果，②游戏故事情节的具体编排，③游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计，④相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度，⑤产生相同表达效果是否具有合理原因。
　　值得注意的是，《北高指南》与《广高指引（试行）》对“实质性相似”的内涵的理解并不相同。《北高指南》在“10.7 侵权认定基本规则”中明确了“被诉侵权作品与原告主张权利的在先作品的相关内容相同或者实质性相似，被告在创作时接触过原告主张权利的作品或者存在接触的可能，且被告不能举证或者说明被诉侵权作品合法来源”的侵权判定三要素，从而将“实质性相似”与“合法来源”相并列。由于合法来源与是否存在抄袭的判断密切相关，所以可以认为《北高指南》中的“实质性相似”包含不构成抄袭的情形。与之不同的是，《广高指引（试行）》中，“产生相同表达效果是否具有合理原因”是实质性相似的审查要素之一，而被诉侵权作品存在合法来源则是一种具体的合理原因。可见，在《广高指引（试行）》中，“实质性相似”是“合法来源”的上位概念，这一分析框架能够将构成实质性相似的情形限定为存在抄袭的情形。
　　至于典型案例，被评为2015年中国法院十大知识产权案件的“琼瑶诉于正案”对文学作品实质性相似的判断标准和方法作出了较为充分的阐释。根据该案判决，足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体构成著作权法保护的表达，如果此类表达在侵权作品中达到一定的数量或者比例，或者能够使受众觉察到原、被告作品之间存在来源关系，则可认定构成实质性相似。[4]作为2020年中国法院十大知识产权案件之一的“斗罗大陆手游著作权侵权案”也认为应综合判断游戏是否使用了小说中构成独创性表达的人物、人物关系、技能、故事情节等元素，并考虑小说中独创性的内容在游戏中所占比重。[5]与之不同的是，2019年中国法院十大知识产权案件之一的“手机游戏换皮侵犯著作权纠纷案”，在实质性相似侵权判定中强调的是“超出创作巧合的可能性”，而未将使用的作品独创性部分的数量和占比纳入考量。[6]由此可见，我国司法实践中为数不多的关于实质性相似判定的典型案例中，虽有对现有规则的进一步澄清，但也制造了一些新的混乱。规则澄清部分，主要体现为对不同类型作品中应当考察的要素进行提炼；制造混乱之处则涉及独创性判断与实质性相似判定之间的关系——尤其是，实质性相似判定是否应在独创性考察之外，增加对数量与质量的考量。此外，实质性相似判定中受众意见的作用也是存有分歧之处。

　　3.3.4.2　司法实践的四维分析

　　对我国实质性相似判定的司法案例做进一步研究，可以从如下四个分析维度归纳其中所涉核心争议：一是是否从独创性出发对实质性相似进行评判，二是是否同时关注作品的差异之处，三是对受众观点是否考察及考察的重心，四是对专家意见的态度。
　　1）是否从独创性出发对实质性相似进行评判
　　依此标准，可将我国实质性相似判定的案件分为四类。
　　第一类完全不提及“独创性”这一术语，而将两部作品的相似要素进行罗列，进而得出构成实质性相似的结论。以绍兴文凡纺织品有限公司、温某艺著作权权属、侵权纠纷为例，法院从人物造型、姿态、背景等角度对作品进行了比对，认为被控侵权作品仅就部分元素布局进行了细微调整，构成实质性相似。[7]
　　第二类主张以被告作品对原告作品中独创性部分进行了使用作为认定实质性相似的依据，但并未提及具有独创性的要素为何种要素。例如，在中山市弘昌置业有限公司、中山市润昌置业管理有限公司著作权权属、侵权纠纷民事判决中，广东省中山市中级人民法院就以涉案人偶在羊角、毛发、嘴巴、眼睛等局部细节方面采用了原告作品中的独创性内容为由，认定二者构成实质性相似，但并未点明具有独创性的具体部分。[8]
　　第三类则在第二类的基础之上，具体阐明了被告使用的原告作品的独创性要素。例如，在杨某华、郑某缘著作权权属、侵权纠纷二审民事判决中，广东省中山市中级人民法院首先明确了独创性部分的相似即构成实质性相似，然后指出摄影作品的独创性主要体现为对拍摄对象、光线、时机、角度、距离等的选择与判断，以及对被拍摄场景与人物的独特安排，并据此得出是否构成实质性相似的结论。[9]又如，在“图解电影”侵权案中，法院认定被告截取的382幅画面属于涉案影视作品中具有独创性表达的内容，据此认定侵权成立。[10]
　　第四类虽涉及独创性判断，却将判断的重心放在了被控侵权作品是否贡献了新的独创性上。例如，在泉州富丽礼品有限公司与石狮市家和美商贸有限公司、泉州俊祺达菲工艺品有限公司侵害其他著作财产权纠纷二审民事判决中，福建省高级人民法院就以被控侵权作品相对于原作品具有独创性为由，认定二者不构成实质性相似。[11]
　　2）是否同时关注作品的差异之处
　　从人类一般认知来看，局部的巨大差异往往会影响对整体相似程度的判断，这也会对实质性相似判定的司法实践产生影响。根据对作品差异之处的关注，可以将现有案例分为四类。