内容摘要：独立董事虚假陈述民事责任的核心问题是，一方面过分依赖行政处罚决定书的认定结果，径直认定独立董事需承担民事责任；另一方面在虚假陈述损害后果过分高于独立董事赔偿能力的情况下，尚无适当的责任减免规则。原因在于，现有规则错误地将独立董事定位为“全能型董事”。基于实证研究，我国应当塑造“监督型独立董事”，并构建与监督角色相契合的虚假陈述民事责任规则。在责任认定上，以勤勉义务为基础差异化判断独立董事损害行为，科学计算虚假陈述损害后果，采“相当性”原则认定独立董事损害行为与损害后果的因果关系，并优化无过错抗辩事由。在责任承担上，强制上市公司为独立董事购买责任险，使其覆盖独立董事轻微过错时的赔偿责任；在独立董事具有一般过错时应承担“差额倍数上限”赔偿责任；而在独立董事具有故意、重大过失时不能享受责任减免。
关键词：独立董事；虚假陈述民事责任；公司治理
中图分类号：D923.99　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2024）06-0067-11
一、问题的提出
　　独立董事制度引入我国上市公司治理体系已有20余载，但其实施效果与制度预期仍相去甚远。在独立董事制度运行不温不火的情况下，2019年《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第八十五条将独立董事纳入虚假陈述连带责任人的范围内，试图以此刺激独立董事履行信息披露义务。然而，该规定引发的问题不容小觑，一方面独立董事民事责任的认定标准阙如，裁判者普遍采用“签字即罚”“身份推定”的标准归责；另一方面，独立董事赔偿数额过高，在“某药业虚假陈述案”中，法院判决独立董事对24.59亿元债务在5%、10%范围内承担比例连带责任[1]。
　　该案宣判短短18日内，39家A股上市公司发布了42次独立董事辞职的声明，共计43名独立董事辞职，这在一定程度上反映出独立董事民事责任过于严苛的问题。由此可见，这一转变大幅提高了独立董事的职业风险。司法机关意识到独立董事履职风险过高将产生负面作用，故在《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下称《虚假陈述侵权规定》）第十四条强调独立董事应按照工作岗位、在违法披露行为中的参与程度等实际情况承担责任，并在第十六条规定了独立董事无过错抗辩事由。虽然《虚假陈述侵权规定》起到了缓解独立董事责任焦虑的作用，但该规定也带来解释困境与理论冲突。针对当前独立董事虚假陈述民事责任存在的问题，本文将分析独立董事民事责任的构成要件和认定标准，探究独立董事民事责任的赔偿范围。除传统法解释学研究路径外，本文还通过定量分析的方法，统计了中国大陆260家上市公司中835名独立董事的兼职情况、职业背景，以及独立董事在董事会会议中的投票情况。从规范分析与实证分析两个角度，探究独立董事虚假陈述民事责任的认定与承担，以更好地实现独立董事制度的“中国化”。
二、独立董事虚假陈述民事责任制度困境
（一）未按责任构成要件认定独立董事民事责任
　　根据《证券法》第八十五条之规定，独立董事虚假陈述民事责任属于过错责任，责任成立仍需要具备加害行为、损害后果、过错和因果关系四项构成要件。但当前法院在认定独立董事是否承担民事责任时，并未严格判断各项构成要件是否满足，过于仰赖行政机关出具的行政处罚决定书，仍然受到法院早期受理虚假陈述民事纠纷案件需要以行政处罚为前置程序的影响[2]。
　　1.判断独立董事加害行为采“外观—结果”标准。笔者检索各地证监局2020年至2023年共40份行政处罚决定书[3]，发现实务中认定独立董事是否存在加害行为，采“外观—结果”标准。在行政责任层面，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）判断独立董事是否存在虚假陈述行为的标准有三：其一，只要拥有独立董事的身份，就推定其为责任主体；其二，只要在违规披露的文件中签字即承担责任；其三，尽管独立董事以“多次督促公司”“公司隐瞒真实信息”为由，也不能作为勤勉尽责的证据，并且上述三种认定模式时常出现在同一案件中（见表1）。难免有学者会认为，判断独立董事责任唯一的标尺是有无在违法决议文件上签字［1］。

　　证监会在认定行政责任阶段已经采取了上述标准，投资者若提起民事诉讼，法院为了简化独立董事民事责任的认定程序，直接以行政处罚决定书作为依据，推定独立董事存在加害行为，导致“外观—结果”标准再次用于认定独立董事的民事责任[4]。笔者通过上海证券交易所、深圳证券交易所披露的上市公司年报，统计了我国260家上市公司的835名独立董事发表异议的情况[5]。统计结果表明，仅有5家上市公司的独立董事曾在董事会上投反对票或者发表异议。具体而言，仅有1家公司的独立董事在董事会决议中投过反对票，2家公司的独立董事在董事会决议中投过弃权票，以及2家公司的独立董事在董事会会议上发表过异议。倘若司法机关采取上述标准判断加害行为，绝大多数独立董事都将被认定为存在加害行为，此裁判标准未能考虑到独立董事身份的特殊性，故有进一步商榷的空间。
　　2.加害行为与损害后果的因果关系未独立判断。《虚假陈述侵权规定》第三十一条规定人民法院应当查明虚假陈述与原告损失之间需要存在因果关系，但该司法解释仅简单规定虚假陈述行为与原告损失之间需要具备因果关系，并未明确独立董事的加害行为与原告损失之间亦需要具备因果关系，导致司法机关将独立董事加害行为与损害后果的因果关系，与上市公司加害行为与损害后果的因果关系混为一谈。在证券市场中，投资者与上市公司通常没有发生直接交易，往往通过经纪人、证券公司等成交，所以受害的投资者在因果关系举证上经常遇到困难［2］。在“欺诈市场理论”的影响下，为了保护广大投资者利益，减轻投资者的举证责任，如果投资者能够证明被告作出了虚假陈述、该虚假陈述是重大的、市场价格受到了虚假陈述的影响，投资者在虚假陈述作出后到真相揭露前的时间段内交易该股票就可以推定投资人对于虚假陈述产生信赖并受到欺诈［3］。然而，在我国证券市场背景下，投资者的投资行为通常是基于保荐人、会计师事务所、律师事务所等专业机构出具的证明文件的信赖，独立董事仅起到增强信赖力的效果。现代法治社会奉行“自己责任原则”，任何人仅为自己的行为负责，在实现自己责任的过程中，因果关系起到了过滤器的作用［4］。因此，判断独立董事是否承担虚假陈述民事责任以及责任承担的范围，有必要衡量投资者基于独立董事的行为产生何种程度的信赖，单独判断独立董事加害行为是否与损害后果具有因果关系。混淆独立董事、上市公司加害行为与损害后果的因果关系，将违背自己责任这一侵权法基本原则，不当扩大了独立董事承担民事责任的范围。
　　3.独立董事主观过错的判断标准过于严苛。证券虚假陈述行为是一个多主体、系列性的复合行为，往往需要通过关联公司进行集团舞弊才能实现，很多时候即使连内部人都难以发现公司的造假行为，此时投资者证明信息披露义务人主观上具有过错非常困难。为了提高执法机关处罚效率，保障投资者合法权益，便将举证责任倒置。但是独立董事应当与其他信息披露义务人有别，在过错的判断上应当更为宽容。由于独立董事常受信息屏障困扰，即使独立董事审慎核查信息披露文件，在主观上没有虚假陈述的过错，也无法发现披露文件的违法事项。在很多情况下，独立董事只能从公司端单向获取信息，倘若公司提供虚假信息，独立董事对公司的违法行为就无法知悉，进而选择在违法信息披露文件中签字确认。例如，在“昆明机床案”中，独立董事认为自己对审计机构已经进行质询，在确认无误后才签字[6]。倘若专业审计人员都无法识别公司造假行为，实际上已经超出了独立董事的能力范围，此时司法机关认为独立董事未审慎核查公司披露文件，具有一定过错，对独立董事群体可谓不公平。司法机关也发现了上述问题，在《虚假陈述侵权规定》第十六条中，特别规定了独立董事的无过错事由，虽然在一定程度上给予独立董事抗辩的机会，但仍未改变独立董事承担过错推定责任的现状，而且免责事由也存在考虑不周之处，后文将对此展开讨论。
（二）独立董事承担过分高额的连带赔偿责任
　　1.损害后果过分高于独立董事的赔偿能力。关于虚假陈述造成的损失如何认定，《虚假陈述侵权规定》第二十五条规定了以原告的实际损失为限。实际损失包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税［5］，由于佣金、印花税数额较低且固定，所以困扰司法机关认定投资额损失的主要原因在于投资差额难以计算。虽然“投资差额计算法”是人为确定的计算方式，相较于“真实价值计算法”更便于计算实际损失，但为了科学地确定被告的实际损失，司法实践中存在诸多计算投资差额的方式，如“先进先出法”“算术平均法”“加权平均法”等［6］。这些计算方式都是结合我国证券市场的实际情况，由学者和实务工作者提出的做法。此外，在虚假陈述所致损害计算方式存在争议的情况下，法院会借助金融专业人士的专家证言，帮助更加科学地认定损害数额[7]。而且随着金融科技的发展，当前法院在核定损失环节，已从自主计算转向委托专业机构计算，在专业机构金融科技的加持下，损失计算更具精细化、客观化。尽管计算损失在一定程度上对司法裁判者造成困扰，但引发独立董事责任焦虑的并不是数额计算问题，而是缺乏责任限额制度。在“特别代表人”诉讼下，若没有配套的减责、限责机制，独立董事需要承担过分高于其赔偿能力的责任。为了降低投资者维权成本，《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第三十二条确立了特别代表人诉讼“默示加入、明示退出”模式。一方面，在股东派生诉讼启动条件放宽的情况下，会使独立董事更容易成为少数股东首选的诉讼对象［7］；另一方面，便利投资者参加诉讼的同时，损失额度将变得非常高。这似乎应验了早期学者的观点，在上市公司担任独立董事，意味着把个人声誉和家庭财产都置于诉讼打击范围之内［8］。上市公司独立董事从一份“兼职美差”转变为专家生涯中难以预料的“责任炸弹”［9］。
　　2.现有虚假陈述赔偿责任减免规则之局限。我国法院意识到当前独立董事民事赔偿责任过重的问题，并有意识地采取了民事赔偿责任的减免措施，具体表现为以下两种模式。其一，补充连带赔偿模式。在“保千里案”中，深圳市中级人民法院对资产评估公司责任的认定，判决其承担30%的补充连带责任[8]。补充责任具有程序上的“次序性”或“责任承担的顺序性”［10］。因此补充责任可以置后独立董事承担责任的顺位，达到独立董事与实际责任人的赔偿数额有别的效果。其二，比例连带赔偿模式。即判决独立董事在投资者损失的一定比例范围内承担连带赔偿责任，防止独立董事承担“全有”或者“全无”的责任。在国内证券虚假陈述纠纷中，比例连带责任可追溯至成都市中级人民法院2019年在“华泽钴镍案”中的判决，法院判决会计师事务所、证券公司分别按60%与40%的比例承担连带责任[9]。该模式可以通过比例直接实现上市公司内部董事与独立董事的差异化对待。然而，目前虚假陈述赔偿责任的减免方式存在以下问题。首先，对于补充连带赔偿模式而言，一是适用补充责任的类型应当由法律事先规定，不能通过司法随意地扩张适用范围，否则将会破坏法律的预设体系［11］。我国民商事领域的侵权补充责任，以违反安全保障义务为核心，显然独立董事并未负有安全保障义务。二是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定间接侵权人承担补充责任后，享有追偿权。若独立董事承担补充责任后可以追偿，很大程度将独立董事的民事责任化为乌有，难以起到督促独立董事勤勉尽责的作用。其次，比例连带赔偿责任亦存可商榷之处。一是现行中国法体系找不到比例连带责任的规范来源。有学者认为是借鉴美国1995年《私人证券诉讼改革法》比例责任的规定［12］。二是未考虑诉讼机制的特殊性。在特别代表人诉讼“默示加入、明示退出”的规则下，仍然机械地适用比例连带责任，将导致独立董事仍然难以支付相应的赔偿金。三是法院确定的比例较为随意且缺乏说理。独立董事究竟承担5%、10%还是其他比例的连带责任标准不清。反观采取比例赔偿责任的国家，具体的赔偿比例由陪审团综合案件的实际情况，例如通过行为与损害结果的关联度、行为的危害程度以及行为的性质进行判断［13］。
三、独立董事虚假陈述民事责任困境成因
　　通过上文分析可知，法院未严格依照责任构成要件判断独立董事是否承担虚假陈述民事责任，并且未能考虑独立董事在上市公司治理体系中的特殊性。其原因在于，我国为了保护广大投资者利益，期望通过责任对信息披露义务人形成有效威慑，督促信息披露义务人勤勉尽责。在发生虚假陈述侵权时，将上市公司董事、监事和高级管理人员一概纳入赔偿主体范围内，确保投资者所受损害获得充分赔偿。然而，这一做法未能考量独立董事与其他公司高管存在本质差异，错误定位独立董事在上市公司担任的角色，导致独立董事承担过于严苛的民事责任。
（一）“全能型”独立董事的错误定位
　　在功能塑造层面，我国对独立董事的定位大致经历了“辅助监事会—与监事会并驾齐驱—替代监事会”三个发展阶段，在此过程中独立董事不断“全能化”。在独立董事制度引入我国的初期，上市公司可以选择是否配备独立董事，独立董事仅发挥辅助监事会的作用。为了维护证券市场的健康发展，保护公司、股东和债权人的利益，规范公司的治理，1997年中国证监会发布了《上市公司独立董事履职指引》，首次在规范性文件中提及独立董事制度。该指引第一百一十二条规定上市公司可以按需设置独立董事。该指引颁布次日，证监会发布《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号〈年度报告的内容与格式〉》，规定了设立独立董事的公司，监事会可以免予披露公司关联交易等事项。在这一阶段，我国上市公司是以监事会为主、独立董事为辅的监督模式。
　　在独立董事制度引入我国四年后，上市公司治理体系中独立董事与监事会形成“双轨模式”。2001年证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，明确规定上市公司必须配备独立董事。该指导性意见全部条文都使用了“应当”或“必须”等字眼，体现出我国引入独立董事制度的坚决态度。直至2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布，在立法上对独立董事制度予以确认。2018年证监会颁布的《上市公司治理准则》中更是规定独立董事享有董事的一般职权，同时又享有特别职权，独立董事的功能被逐渐放大。在2005年《公司法》颁布后很长一段时间，我国的监事会制度与独立董事制度并驾齐驱，二者起到互补的效果。
　　当前独立董事制度朝着“全能型董事”发展。其一，《上市公司独立董事管理办法》第二条明确将独立董事定位为集决策、监督和顾问为一体的角色，正式将独立董事定位成“全能型董事”。其二，2023年《公司法》第一百二十一条对公司治理模式的规定进行了调整，规定股份有限公司可仅设审计委员会行使监事会职权，无须设监事会或监事。由于审计委员会的过半数成员不能在公司担任除董事外的其他职务，故审计委员会大多由独立董事组成。此外《民法典》不再将营利法人的组织机构限定为“三会一层”，或许不久后上市公司可选择单层制治理模式，即审计委员会制度替代监事会制度，这样一来独立董事的功能将更加复杂。
　　在义务设置层面，独立董事的义务过于宽泛。《上市公司独立董事管理办法