内容摘要：《刑事诉讼法》修改引起了社会广泛关注，但是电子数据收集纳入本次《刑事诉讼法》修改尚未获得足够重视，这与电子数据收集在刑事诉讼中日益重要的客观趋势不相符合。将电子数据收集纳入《刑事诉讼法》的必要性基于以下三个事实：一是电子数据收集在侦查实践中越来越被依赖；二是将电子数据收集手段纳入《刑事诉讼法》进行规制已在全球范围内形成共识；三是我国当前相关立法存在严重不足。当前理论和实践的阶段性成果为将电子数据收集纳入《刑事诉讼法》奠定了可行性基础。理论界对电子数据证据属性、电子数据取证程序构建及个人信息保护等议题已做出大量贡献，为电子数据收集的法治化提供了坚实的理论支持。同时，我国在电子数据收集立法上已积累了丰富经验，相关的技术标准和真实性审查规则已日趋完善。因此，在《刑事诉讼法》修改中纳入电子数据收集的内容，是顺应信息化发展趋势的必然选择，对于平衡追诉犯罪和保护公民权利之间的关系，促进刑事诉讼的公正和效率，具有重大的理论和实践意义。
关键词：刑事诉讼法修正；电子数据；刑事侦查；规则构建
一、问题的提出
　　随着《刑事诉讼法》修改被列入本届人大的立法规划，理论界展开了对《刑事诉讼法》修改的研讨。此次刑事诉讼法修改有三个方面的动因：一是满足经济社会发展对刑事诉讼法治提出的新要求；二是回应人民群众对司法公正抱有的更高期盼；三是解决执法司法实践中暴露出的立法空白与短板。[1]截至目前，对于本次《刑事诉讼法》修改应当包括哪些方面，以及具体应当如何修正，理论界和实务界尚无定论。笔者认为，不论是着眼此次修正的动因，还是基于刑事诉讼立法的客观需求，刑事诉讼中电子数据收集的相关问题都应当被纳入到此次《刑事诉讼法》修改的范围中。
　　2012年，《刑事诉讼法》将电子数据规定为一种法定的证据种类，一定程度上回应了电子数据作为新兴证据种类的证据资格问题。此后不久，就有学者提出应当对电子数据取证的具体程序进行立法，规范电子数据的收集、保全、审查、提交，同时建立侦查中电子证据取证的当事人救济制度，保障当事人的知情权、申诉权、获得赔偿权。[2]遗憾的是，时至今日，遍览《刑事诉讼法》，有关电子数据的规定仍仅有第50条关于证据种类的规定，以及第54条有关行政、刑事证据衔接的规定，尚无针对电子数据收集的专门性规定和系统性规范。
　　在具体规范层面，相关立法不可谓不多，但存在“大而无当”和“顾此失彼”两方面的问题。所谓“大而无当”，就是说“关于电子数据的立法和司法解释比较多，在实践中难以把握平衡关系”。[3]早在2005年，公安部就先后发布了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》和《公安机关电子数据鉴定规则》。2009年，最高人民检察院发布了《电子证据鉴定程序规则（试行）》。随后最高检、最高院、公安部在2014和2016年又陆续出台了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称三机关《电子数据若干规定》）。2019年，公安部发布施行了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）。最高人民法院在2021年的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释（2021）》）的第4章第7节专门对电子数据取证作出规定。2022年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，其中第13、14条，第17条-第20条规定了办理信息网络案件过程中的电子数据取证问题。总体上看，公检法三机关都曾单独或联合出台过电子数据取证的规定，但各规定之间存在不少冲突和不协调之处。譬如，三机关《电子数据若干规定》第2条要求人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查电子数据，而《高法解释（2021）》第110-112条则围绕电子数据的真实性、完整性、合法性构建审查规则，两者之间显然存在龃龉。所谓“顾此失彼”，指的是现有规定“侧重于从取证技术层面来保障电子数据的真实性与可靠性，对电子数据收集中的权利保障关注不足”。[4]从制发机关来看，上述绝大部分规定都是由侦查机关制发或参与制发，其结果是刑事侦查中的技术性规定大多顺利地转化为规范性文件，但公民权利，尤其是公民个人信息权利保护则完全被忽视。实践中，由于相关权利保护条款的缺失，侦查机关在收集电子数据信息方面几乎处于“放飞自我”的状态。比如，被追诉人被拘留逮捕以后，侦查人员通常会“例行”搜查其手机，此种情况在拘传、传唤时也同样存在。更严重的是，侦查人员不仅会查看手机的物理信息，还会查看手机内所记录的电子邮箱、网上购物、聊天记录等电子数据。可以说，电子数据收集的专门性规范缺失已经造成了侦查程序中个人信息权等公民权利保护的严重缺位。[5]鉴于当前电子数据收集立法中此种“大而无当”和“顾此失彼”的现状，有必要在《刑事诉讼法》中对电子数据收集作出专门性、系统性的规范。
　　在本次《刑事诉讼法》修改引发学界广泛关注的大背景下，电子数据收集手段的规制尚未获得足够的关注。目前，学界主要关注侦查讯问、辩护制度、审判制度等议题。[6]对于电子数据收集的问题鲜有学者在相关论文中予以详细阐述，提议将电子数据收集手段纳入本次《刑事诉讼法》修改的专论更是极度缺乏。因此，电子数据收集问题不仅仅是当前《刑事诉讼法》的立法空白，同时也是本次《刑事诉讼法》修改大讨论的理论空白。2012年《刑事诉讼法》修正后，笔者就曾呼吁在之后的《刑事诉讼法》修改中完善电子数据的搜查、扣押、存储、证据链保管等制度。[7]目前来看，电子数据收集问题较之当年更具备必要性和可行性，应当被纳入到本次《刑事诉讼法》修改之中。
二、将电子数据收集纳入本次《刑事诉讼法》修改的必要性
　　从修法角度看，电子数据收集纳入《刑事诉讼法》客观上存在三方面的必要性。首先，电子数据收集手段在实践中越来越多地被侦查人员所采用，这些侦查手段有些是必要的，有些存在过度适用之嫌，此种实践中被大量采用的侦查措施理应成为《刑事诉讼法》规制的重点。其次，电子数据收集被纳入一国刑事诉讼法（典）已然成为数字时代各国——不论是发达国家还是发展中国家的通行做法，我国有必要顺应国际趋势，在《刑事诉讼法》中设立专章对电子数据收集进行规制。最后，现有的诸多电子数据收集具体规则存在协调性不佳和法治化不足的问题，应当依靠法律效力层级更高的《刑事诉讼法》进行系统性的梳理和建构。
（一）电子数据收集手段在侦查实践中越来越被依赖
　　实践中，侦查人员越来越依赖电子数据收集进行案件侦破。一方面，受互联网技术的影响，个体的私人信息越来越难以独立于社会公共环境；[8]另一方面，“在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子证据在揭露案件事实的过程中起着越来越重要的作用。”[9]这就导致数字时代侦查权力对公民权利的侵蚀必然要超过前数字时代。[10]如何在此情况下妥善保障公民权利，已然成为当前《刑事诉讼法》面临的重要课题。为此，需要首先明确电子数据收集这一侦查措施的适用状况。笔者认为，实践中侦查机关对电子数据的收集呈现出以下特征。
1.收集数据的数量大
　　侦查机关在办案过程中往往会收集海量的电子数据，其收集数量之庞大远远超过其他任何侦查手段。譬如，在某电信网络诈骗案件中，侦查机关耗时两周，提取了17个G的报告，相关电子数据检查工作报告多达16本，144份。[11]事实上，此案涉案金额为395万，案件规模不算特别大，而所涉电子数据数量就已经如此庞大。在某跨境网络赌博案件中，侦查机关不仅收集了大量IP地址，投注赌博交易流水、输赢情况等大量电子数据，仅在前期摸排统计中，就查获涉案APP已发展代理3000余个，会员6.8万余个，其所涉及的电子数据更是不可计数。[12]由此观之，涉及电子数据收集手段的案件，其信息量远非其他侦查手段所能比拟。
　　造成这一现象首先是因为电子数据在存储内容上具有海量性，随着数字技术的进步，体积有限的电子设备能够存储越来越巨量的信息。[13]其次，侦查机关大量收集电子数据也是符合通过电子数据复现案件事实这一办案方式的基本规律。李双其教授认为，“在大数据侦查时代……有些时候，必须进行模糊取证”[14]。相较于传统侦查手段而言，要明确某一案件事实，往往需要大量的电子数据作为支撑。例如在美国2018年的卡朋特诉美国案（Carpenter v.U.S.，以下简称卡朋特案）中，为证明卡朋特在几个特定时间出现的特定地点，侦查机关调取了其127天，包含12898个位置点的手机基站位置信息。[15]可见，即便为证明一个较为简单的事实，所需的电子数据数量也很庞大，换言之，收集电子数据这一方式天然带有收集海量数据的特征。
2.收集数据的手段多
　　电子数据收集的第二个特征是收集数据的手段繁多，此种手段多样性可以从电子数据载体和收集渠道两部分加以理解。从电子数据载体方面看，在侦查实践中，侦查人员不仅会搜查手机、电脑等常见的电子设备，还可能搜查诸多其他电子设备。传统印象中，电子数据收集往往与“查手机”“查电脑”等侦查手段划等号。事实上，尽管当事人手机、电脑等电子设备是侦查实践中较为普遍的侦查对象，但电子数据收集所针对的载体远不止于此。实践中，侦查机关还会收集诸如基站信息、现场监控、无线路由器等电子设备中储存的电子数据。在一些具体案件中，电子数据的载体种类甚至可能是侦查技术人员都未曾接触过的。[16]电子数据收集渠道同样随数据技术的发展而呈现出多样化趋势。在侦办案件时，侦查人员不仅会查看涉案电子设备所载内容，还会查看设备上的通讯数据、电子邮件等与该设备相连接的网络数据。例如，在某猥亵儿童案中，侦查机关就提取了犯罪嫌疑人手机内的qq聊天记录，用以证明犯罪嫌疑人明知被害人未满14周岁。[17]又如，在某开设赌场案中，侦查机关对包括当事人电子邮件在内的电子数据进行提取、复制、固定，用以证明赌博犯罪案件真实情况。[18]此外，侦查人员还可以通过网络远程勘验、向第三方调取、大数据侦查等多种渠道收集犯罪嫌疑人、被告人的电子数据。总之，随着侦查科技的进步，电子数据收集的手段已经呈现出纷繁复杂的态势，并且新的数据收集手段仍在不断出现并得到运用。
3.收集数据的启动门槛低
　　实践中，电子数据收集的第三个特征是启动门槛较低。随着侦查活动中能够收集的电子数据数量越来越庞大，侦查机关采用的电子数据收集手段越来越多样，侦查机关也愈发倾向于采用电子数据收集手段开展刑事侦查活动。而在相关法律规范，尤其是《刑事诉讼法》中相关规范不健全的情况下，侦查机关普遍倾向于放低收集电子数据这一侦查措施的启动门槛。[19]在一些案件中，侦查机关可能会在既有线索已经足以证明案件事实的情形下仍然采用电子数据收集的方式对案件事实进行进一步印证。例如，在某些案件中，侦查机关在已经获取了证人证言和犯罪嫌疑人供述的情况下，仍进一步收集犯罪嫌疑人的手机基站位置信息，以确认其在案发时所处的物理位置。[20]事实上，在当前侦查实践中，即便没有证明具体案件事实的需求，侦查机关也时常启动电子数据收集措施。一方面，大数据时代的侦查思维以发掘线索之间的相关性为主导，发现线索与收集证据的路径不再重合，在时间上往往存在先后差别。[21]这就导致即便没有证明案件事实的客观需求，侦查人员也可以启动电子数据收集措施以寻找办案线索。另一方面，侦查机关内部对于电子数据收集也没有形成统一的认识，总体上倾向于采取较为简易的审查方式规制电子数据收集措施的启动。谢登科教授曾以“快播案”为例，详细展示了侦查机关通过混淆远程勘验和刑事搜查，在电子数据取证过程中“借远程勘验之名，行刑事搜查之实”的现象。[22]整体上看，我国侦查机关正在通过网络远程勘验、电子数据调取等审查程序不太严格的侦查手段，获取以往通过强制性侦查手段才能获取的案件信息。
　　总的来说，电子数据收集正在日益成为实践中规模化、复杂化和常态化的侦查手段。侦查手段的科技化正在使得侦查机关能够越来越频繁地开展“详尽、百科全书式且毫不费力的”[23]侦查活动，此种侦查权能的膨胀必然导致侦查权力的扩大。鉴于侦查权的滥用极易导致公民权利受损，侦查权在实践中的此种变动应当被纳入到严密法律体系的规制之中。[24]
（二）电子数据收集手段纳入《刑事诉讼法》在各国立法中已然成为共识
　　在世界各国的刑事诉讼法律体系之中，电子数据收集手段的相关规定已普遍被设立为专章。不论是在发达国家还是发展中国家，无论其历史文化和刑事诉讼模式如何，均将电子数据的收集问题摆在了自身刑事诉讼法的重要位置，这足以说明电子数据收集这一侦查手段已然成为各国都无法回避，也不得不规范化的现实问题。他山之石，可以攻玉。在世界各主要国家均已对电子数据收集作出规定的大潮之中，我国同样有必要将电子数据收集活纳入到《刑事诉讼法》之中。
　　美国是较早对电子数据收集手段进行规范的国家，其规范主要围绕信息隐私权（Right to information privacy）这一宪法权利展开。美国联邦宪法修正案第4条明确规定：“公民的人身、住宅、文件和财产免受无理搜查和扣押的权利不受侵犯，除非存在合理根据（probable cause），并以宣誓或代誓宣言（oath or affirmation）作保证，不得签发令状。”第四修正案的这一规定在1967年的卡兹诉美国案（Katz v.U.S.）中被确立为隐私保障条款，从而使得可能侵犯公民合理隐私期待的侦查活动必须要先行获得法院签发的令状。[25]1995年，美国法院判例就要求，在扣押电子存储介质以后，如果需要对电子存储介质中的电子数据进行搜查，也必须符合特定性的要求，也就是说，侦查人员在向法官申请搜查令时必须说明意图搜查的电子数据的内容、具体特征。在执行搜查时，只能对可能与案件有关的信息进行搜查，对显然与案件无关的信息不得进行搜查。如果在搜查过程中发现了涉嫌新罪行的证据，必须重新就新的罪行向法官申请签发搜查令；反之，如果没有向法官重新申请签发令状，那么收集的证据必须被排除。[26]2014年6月25日，在赖利诉加利福尼亚州案（Riley v.California）和美利坚合众国诉沃瑞案（United States v.Wurie）的合并判决中，美国联邦最高法院的九名大法官以9∶0的压倒性优势一致判决，警察在逮捕犯罪嫌疑人时无权搜查其手机中的数据信息，警察要想搜查手机中的数据信息，必须单独获得令状。[27]2018年的卡朋特案进一步限制了侦查权力，在部分否定“第三方原则”[28]的同时，要求侦查人员获取公民1天以上的手机基站位置信息需要预先申请搜查令。[29]藉由卡朋特案，美国联邦最高法院创设了“卡朋特标准”，该准则被美国学界认为是美国司法界对电子数据收集的一次革命。[30]从上述一系列规制措施可以看出，美国将侦查机关收集电子数据视为其宪法第四修正案所保护之公民隐私权的潜在威胁，并据此为电子数据收集措施作出专门规范，以防公民权利受到侦查机关的不当损害。
　　德国刑事诉讼中对电子数据收集的规制主要围绕电讯秘密保护和公民核心隐私保护展开，对电子数据收集进行了严格的限制。《德国基本法》第10条第1款明确了电讯秘密受到保护的原则。[31]1968年，德国《刑事诉讼法典》第100条a、第100条b设立了“监听并记录电讯内容”这一侦查手段，但设置了包括重罪原则、比例原则、司法审查原则、及时删除原则等严格限制。[32]德国《刑事诉讼法典》还特别规定了拉网式缉查。所谓拉网式缉查，是指德国《刑事诉讼法典》第98条b规定的，刑事司法机关为排查犯罪嫌疑人，将其他机关出于其他事由通过一定程序获取、储存的个人数据进行自动化核查、比对，其实质是将不特定多数人的个人数据与其他数据进行自动化核对，目的在于排查犯罪嫌疑人。[33]这实际上是对概括式收集电子数据的规范。德国国会于2013年6月20日对《电信通讯法》以及相关法律，包括《刑事诉讼法典》进行了修改，对执法机关获取电信通讯数据作出了规定。其中，仅《刑事诉讼法典》就增加了第100条f、第100条g、第100条h、第100条i、第100条j、第101条等多个法律条文，对电子数据，尤其是电子通讯数据的收集作出了细致的规定。根据德国《刑事诉讼法典》第100条g的规定，在德国，收集电子通讯数据必须遵守类似监听的条件：重罪原则（借助电信通讯手段实施的除外）、必要性原则、司法审查原则。2017年，针对侦查权的扩张，德国通过修订《刑事诉讼法典》第100条a、第100条b、第100条d、第100条e的内容，对源端电信监控[34]和在线搜查等电子数据收集措施进行了规定。在这些规定中，德国《刑事诉讼法典》强调了法官保留原则、令状原则以及个人数据保护这一立法目的。[35]
　　意大利于2008年3月18日通过第48号法律对其《刑事诉讼法典》第256条、第260条、第352条、第353条、第354条等条款进行修改，并增加第254条-2，对电子数据的搜查和扣押作出了全面规定。就第256条、第260条和第254条-2的修改而言，《刑事诉讼法典》主要针对电子数据扣押的具体方式和基本原则：司法机关应当在搜查、扣押上述电子数据材料时考虑到正常提供信息、电信和电讯服务的需要；在法定情况下相对人应当在侦查机关收集电子数据时履行配合义务，以及涉及国家秘密、职务或职业有关秘密时的例外情况；要求侦查人员确保电子数据的一致性与不可变更性，同时命令服务商、司法机关文书室、秘书室妥善保存和保护原始数据。[36]《刑事诉讼法典》第353条、第354条明确了电子数据收集作为搜查措施的启动条件，并再次规定了扣押作为物证的电子数据在何种情形下可以实施：侦查机关在有理由认为电子或电讯系统藏有与犯罪有关的数据、信息、电子程序或任何痕迹，并且他们可能被删除或者丢失时，可以对上述系统进行搜查，并采取技术措施以确保原始数据的保存并防止被删改；如果司法警察扣押电子通讯数据并通知公诉人后48小时内，公诉人未做出扣押决定，可以将信件发送；紧急情况下，司法警察可以对电子数据采取技术措施或者发布必要的规定以确保电子数据的保存，防止其被删改和被查阅，必要时可以将有关物品加以扣押。[37]