●域外译文


内容摘要：Twitter转发案中各转发者的转发行为是否侵犯了向公众传播权、保护作品完整权及署名权，存在较大争议。东京地方法院、知识产权高等法院、日本最高法院对此案作出了不尽相同的判决，这一案件在日本引起了广泛而深入的讨论。日本著作权法上没有区分民事侵权与刑事犯罪，如何以现行著作权法的条文构造为前提，对民事侵权与刑事犯罪进行界分，充分发挥实质违法性阻却的作用，值得研究。就侵犯著作权等罪而言，能够从刑法上实质违法性的立场来限定处罚范围，这不同于有关“权利内容”的著作权法上个别规定的限定性和相对解释。通过同类行为的累积实现社会利益的观点能够重构目的手段框架，而根据这一框架分析，本案各转发行为的实质违法性被阻却。
关键词：著作权法；侵犯著作权罪；实质违法性；法益均衡性
中图分类号：D914　　文献标识码：A　　文章编号：2095-7076（2024）03-0151-10
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.03.013
一、引言
　　本文以（发生在日本的）所谓的Twitter转发案为素材，对侵犯著作权法上权利的犯罪（以下简称“侵犯著作权等罪”）的违法性阻却加以研究。
　　Twitter转发案的案情概要如下。[1]原告（二审上诉人、三审被上诉人）是一名摄影师，他在自己的网站上发布了一张照片（本案照片图像），并在其作品照片（本案照片图像）上添加了自己的姓名等信息，①Twitter上的“账号2”发布了一条推文（本案原推文），其中包含未经原告许可擅自复制本案照片的原始图像，之后，②Twitter上的“账号3～5”分别对本案推文进行了转发（本案各转发）（以下，将进行了本案各转发的人称为“本案各转发者”）。原告主张由于①②等的行为，自己的著作权以及著作者人格权受到了侵犯，要求运营Twitter的美国公司（Twitter公司）等，根据《网络供应商责任限制法》第4条第1款的规定，披露发布人的信息。[2]在本案中，对本案各转发者的转发行为存在争议，特别是是否（1）侵犯向公众传播权；（2）侵犯保护作品完整权；（3）侵犯署名权等，东京地方法院（东京地判平成28年9月15日民集〔参〕74巻4号1453页）否定了全部侵权行为，与此相对，知识产权高等法院（知财高判平成30年4月25日民集〔参〕74巻4号1480页）否定了（1），但肯定了侵犯（2）（3）的权利，而最高法院（最三小判令和2年7月21日民集74巻4号1407页）只回应了与（3）有关的上诉意见，并认定侵犯了署名权。
　　假如Twitter转发案被刑事案件化，本案各转发者会因侵犯著作权等罪受到处罚吗？仅从判例评论等来看，多数著作权法研究者对上述（1）（2）（3）中提到的侵权行为的认定采取极其慎重的态度，至少在本案中没有人赞成处罚。本文笔者作为刑法研究者虽然也有这种罪不当罚的感觉，但否定犯罪成立的理论构成并不明确。如果对处罚不相当的结论本身没有争议的话，那么不起诉的可能性就很大，似乎没有必要设想“刑事案件化”进行讨论，但鉴于高分少女案[3]的例子，对于在行使侦查、起诉权阶段能够充分发挥作用的刑事实体法上的讨论进行摸索是有意义的。下文在对围绕上述（1）（2）（3）之侵权评价的讨论进行确认之后，在明确实质违法性阻却之一般理论的同时，对本案各转发行为的违法性阻却的可否加以研究。
二、Twitter转发案中的侵权行为评价
（一）侵犯向公众传播权
　　关于向公众传播权（《著作权法》第23条），知识产权高等法院否定了①直接侵权和②帮助侵权。即①“自动向公众传播的主体是实施使该设备能够根据接收者的请求自动传输信息的行为人”，但是，在本案各转发中传播的是原推文存储在服务器上的原图像数据，本案各转发者不仅没有创建该数据文件的URL，而且从规范性上也“难以肯定存在足以说是自动向公众传播之主体的情况”，据此否定直接侵权，与此同时，②以“本案〔各〕转发行为很难说为上述自动向公众传播行为本身提供了便利，因此，不能将本案〔各〕转发者们认定为帮助者，除此之外，也难以肯定将本案〔各〕转发者们认定为帮助者的其他情形”为理由，否定了帮助侵权。虽然为特殊“情形”保留了例外的余地，但是原则上认为?自动向公众传播行为的主体性必须认定为在物理上实施了将作品数据上传到传输源服务器行为的人；?自动向公众传播行为在该上传行为实施时终了；?侵犯向公众传播权的帮助行为，必须为自动向公众传播行为本身提供便利。[4]
　　在研究本案各转发行为可罚性的本文中，应当探讨的问题是，知识产权高等法院上述否定侵犯向公众传播权的判断对认定侵犯向公众传播权罪成立与否带来的影响，更具体地说是，是否能够以在民事案件中向公众传播权的直接侵权和帮助侵权被否定为理由，也否定侵犯向公众传播权罪的成立。
　　如果以在民事案件与刑事案件中文字表述没有在对著作权等的侵权概念进行区别的著作权法的条文结构为前提的话，那么知识产权高等法院否定侵犯向公众传播权的判断对于刑事案件当然也是妥当的。但是，关于停止侵权的请求，通说对于不属于《著作权法》第113条拟制侵权规定的帮助行为否定其请求，[5]另外，关于基于侵权行为的损害赔偿请求，《民法》第719条第2款构成了针对帮助者提出请求的依据。[6]鉴于这两点，或许可以认为，在没有进行民刑区分的著作权法中，“侵权”概念所设想的是直接侵权，帮助的含义则交给对具体法律规定的解释，因此，侵犯著作权等罪的帮助犯的成立范围由《刑法》第62条第1款的解释来决定。根据这一理解，在知识产权高等法院的判断中，上述??作为与直接侵权有关的判断，也可以作为刑事案件的前提，但上述?关于帮助的含义在刑事案件中就未必是妥当的。[7]
　　这种观点的优越性在于它考虑到了“帮助”概念在民事案件和刑事案件中承担的功能不同，[8]但从刑法谦抑性的角度来看也存在问题，因为它可能导致就帮助案件而言，刑事案件中禁止的对象比民事案件更广泛的情况。在刑法学中，帮助犯的要件必须是对直接侵权行为即实行行为（正犯行为）本身的促进，这种观点确实有影响力，[9]但很难说是一种普遍的观点。[10]实际上，在学说中，对于即便实行行为终了之后的参与也认定帮助犯成立的观点也被有力地主张着，[11]从将对法益侵害的因果性贡献作为共犯处罚根据的通说立场来看，理论上可以得出对侵犯著作权行为有促进即可的结论。[12]从当下这种在理论上留下了广泛处罚之可能性的帮助犯理论出发来看，这里的问题就是，应如何评价知识产权高等法院所持的限定民事著作权法上的帮助的意义。[13]从避免前述刑法谦抑性问题的观点出发，可以考虑把上述?的理解定位为关于侵犯著作权等罪的帮助犯的特别规则，优先于刑法总则中关于帮助规定的一般性解释理论，但为此，就有必要验证支持?的限定性理解的实质考量的内容和射程与帮助犯理论之间的理论整合性等。[14]对于建立链接的行为应当限定侵犯向公众传播权之成立的实质性理由是，避免因建立链接行为的减少而对表达和交流活动造成不利影响，[15]但是这种实质论与对帮助的要求是促进直接侵权行为本身这一理解如何相结合，以及这种实质论在帮助犯理论中是否有一席之地等，有很多在著作权法学和刑法学双方中应该研究的点，无论如何，从知识产权高等法院对本案的判决中，似乎不能立即对本案各转发行为否定侵犯向公众传播权罪之帮助犯的构成要件符合性。[16]
（二）侵犯保护作品完整权
　　由于本案各转发行为，本案照片图像以被裁剪了的形式被显示在各转发者账户的时间轴上，关于这一点，知识产权高等法院在①肯定了“修改”（《著作权法》第20条第1款）的同时，以②该修改不能说是“不得已”（同条第2款第4项）为理由，肯定了侵犯保护作品完整权，但对①②都有批判意见。[17]
　　在对①的批判中，有观点强调裁剪源于Twitter的规格这一点，从而否定各转发者的修改主体性。但是利用现成的工具惹起法益侵害者的行为主体性原则上并不被否定，从这一点来看，前述看法至少在刑法学上难以获得支持。此外，如果像知识产权高等法院那样，只以各转发者账户的时间轴上的显示方式为基准，也很难将修改主体视为用户。
　　对此需要研究的是如下观点，即认为不管是时间轴上显示的图像（有可能）被裁剪了，还是只要点击该显示图像即可查看裁剪前的完整图像，这些对于Twitter的用户来说都是常识，因此伴随着“修改”的法益侵害性就得到了否定或者削弱。[18]姑且不论该观点是否会导致得出否定该行为符合“修改”要件之结论的效果，[19]基于法益侵害的绝对轻微性[20]否定侵犯保护作品完整权罪的可罚性，这一讨论可能是有效的。然而，日本的刑事判例对于以被害的轻微性为由宣告无罪采取了慎重态度，[21]此外，作为“违背（本人）意愿……修改”，能否在不考虑对立利益等因素的情况下，总是将本案这种形式的裁剪显示评价为轻微，对此也可能存在异议。[22]因此，目前尚不清楚是否会实际否定可罚性。
　　知识产权高等法院以②本案各转发行为依据的是侵犯著作权的信息（原推文）为由，认为不属于“不得已”修改。对于知识产权高等法院的这一逻辑，有学者指出，这与权利限制条款的一般理解和运用不一致，后者即使在依据违法信息的情况下也并不排除适用。[23]此外，在学说中，除了前述意义上修改的轻微性之外，还考虑到Twitter作为一种新的信息流通和交流工具的社会有用性，[24]避免通过链接所实现的表达和交流发生萎缩的必要性，[25]确保转发的便利性作为原推文的便捷参考形式的必要性[26]等情况，承认有可能构成“不得已”修改的见解，变得有影响力。
　　然而，这些情况是脱离了本案各转发行为的转发活动整体的必要性和有用性，在评价“不得已”修改时，在多大程度上能够考虑脱离该修改行为的个别必要性的一般情况，这一点并不明确。[27]虽然本案各转发行为本身的个别必要性尚不清楚，但也有可能认为，知识产权高等法院重视本案各转发行为依据的是侵犯著作权的信息这一事实，对“不得已”要件的内容进行了严格解释，要求该修改行为本身具有高度必要性。[28]
（三）侵犯署名权
　　由于本案各转发行为，本案照片图像以删除作者署名部分的形式显示在各转发者账户的时间轴上，对于这一事实，最高法院认定侵犯了署名权（《著作权法》第19条第1款）。针对本判决，就①将各转发者都作为侵权主体，[29]和②否定“显示”这两点，[30]分别存在批判意见，此外，还有观点指出了③适用《著作权法》第19条第3款否定侵犯署名权的可能性。[31]其中关于①侵权主体的问题，有关侵犯保护作品完整权的论述基本上是妥当的。[32]此外，至于②本案中是否存在“显示”的问题，有观点指出有承认显示的可能，因为最高法院所说的“有关作者与作品之间联结的人格利益”没有受到侵害，[33]但也有否定显示的主张，理由是希望知道作者姓名的话能够得知，在这种程度下作者与作品之间的联结太弱了，[34]这一争论仍处于不断变化之中。
　　在这种情况下，③允许省略署名的《著作权法》第19条第3款之适用可能性的研究，在实际上就变得非常重要。该条款省略署名的要件为“根据作品的利用目的及方式，不可能损害作者主张自己为创作人的利益”并且“不违反公正的惯例”。将该条款视为作者和利用者（侵权者）之间利益衡量之天平的理解，在学界变得越来越有影响力。[35]然而，关于其具体内容还有待进一步研究。第一是能够作为与署名权对立的利益来考虑的利用者方面的利益范围。被作为考虑利用者利益之根据的“作品的利用目的”一语，设想的是对利用者个别具体利益的考虑，[36]但学说提出的反对利益则将重点放在避免表达和创作活动中的负担，通过确保转发的迅速性和简便性等来维持Twitter作为信息基础设施的社会有用性本身上面，[37]因此，应该研究在本条款中，是否可以脱离个别利用行为的目的，进行一般性利益衡量。第二是阐明“不违反公正的惯例”这一要件的具体意义。对于在作者主张自己为创作者的利益“没有”可能受到损害的情况下也要求遵守的“公正的惯例”的内容，也要根据署名权的设立宗旨进行研究。[38]
三、侵犯著作权等罪的违法性阻却
　　以上研究表明，本案各转发行为的侵权性评价并不稳定，而且学说提出的否定侵权的理论构成也还存在着有必要从民法与刑法的双重视角进一步展开研究的方面，目前，本案各转发行为的可罚性前景尚不明朗。[39]以本连载为契机，围绕权利的内容展开“对话”期待能有所进展，但在此期间，我们也不希望目前的状况继续下去，留下对处罚的担忧。因此，下文以本案各转发行为的侵权行为成立，并承认侵犯著作权等罪的构成要件符合性为前提，探讨作为犯罪行为的实质违法性被阻却的可能性。[40]
（一）侵犯著作权等罪中实质违法性阻却理论的必要性
　　将实质违法性的概念以明确的形式引入刑法学中的是李斯特（Franz v.Liszt）。作为犯罪成立要件的实质违法性的内容，李斯特要求侵害或危及法益的行为必须具备社会危害性（Sozial-oder Gesellschaftssch?dlichkeit），即违背了规范社会生活之法秩序的各种目的。[41]将具备社会危害性的违法行为作为犯罪行为作为刑法的处罚对象，这样的理解自李斯特的主张以来已在德国得到普遍认可。[42]虽然存在社会危害性的内容之争，但其基本理念在日本也是共通的。[43]特别是以“法秩序整体的立场”的容许性作为实质违法性的判断基准的日本判例[44]与上述理解之间具有亲和性关于《著作权法》第119条的立法宗旨，立法负责人认为著作权等各种利益“不仅仅是单纯的个人法益即生活利益，还应当想象社会法益即法秩序”，并说明道“决定将侵害这些法益的行为作为反社会行为进行处罚”，[45]可以说即使是著作权法上的犯罪也以行为的社会危害性为前提。
　　另一方面，著作权法上有关“权利内容”（《著作权法》第2章第3节）的各规定，对这种社会危害性的考量，似乎有难以适应的一面。这是因为，著作权法学是“以著作权法在民事案件中的解释和适用为中心展开论证的”，本连载就是将这样的问题意识作为出发点之一。[46]一般在民事纠纷中，倾向于将重点放在双方当事人之间的个别具体利益调整上，权利限制规定中设想的利益衡量，根据具体子权利、著作权人的人格权进行了个别化，未必有从“法秩序整体的立场”进行综合考察的契机。[47]为了在这种著作权法的构造下保证适当的刑罚权行使，有必要从正面讨论跨越具体子权利和著作权人的人格权以及权利限制规定范畴的实质违法性的阻却可能性。
（二）著作权法的条文构造与实质违法性阻却的关系
　　侵犯著作权等罪中跨领域的实质违法性阻却与著作权法的条文构造也能够保持一致，而后者在民事案件和刑事案件中对著作权等侵权概念在文字表述上没有区别。一般规定“……的，处……”犯罪的成立与否，根据①“……的”构成要件符合性和是否存在②有关“犯罪的不成立”（《刑法》第1编第7章）的刑法总论上的一般事由进行判断，而在财产犯的保护法益和“他人之物”的解释中有时会借用民法上的概念，只要想起这一场合就会明白，在①的解释中以刑法之外的讨论为前提，并不意味着就排除了②刑法总论上的犯罪不成立事由的适用。此外，还可以针对个别犯罪或个别方面规定特别的正当化和免责事由，例如《母体保护法》第14条针对堕胎罪（《刑法》第212条以下）所作的人工终止妊娠规定，但这样的特别规定，②也不是立即符合排除刑法总论上的犯罪不成立事由之适用的“特别规定”（《刑法》第8条但书）。
　　而且，以往围绕著作权及著作权人的人格权的“权利内容”的讨论，至少在著作权法