争鸣园地



内容摘要：“通知—删除”规则在我国网络侵权治理中发挥着重要作用，随着网络侵权形势日趋复杂，亟须确立网络服务提供者对侵权通知的审查义务以应对频发的错误通知。对比分析不同法域“通知—删除”规则的差异，尊重网络服务提供者对侵权通知进行审查的事实，从法解释论视角，明确网络服务提供者对侵权通知的审查义务。我国法语境下的“通知—删除”规则应为归责规范，适用过错责任原则，网络服务提供者的审查义务是其注意义务的组成部分。确定网络服务提供者对侵权通知审查义务的内容应当同步考量权利人的维权成本和网络服务提供者的审查负担，以“盖然性优势”为标准对通知的不同要素进行审查，是网络服务提供者对侵权通知的审查义务的一般性内容。针对不同类型权利的权属证据和侵权证据，网络服务提供者的审查逻辑和判断标准可进行适当调整。
关键词：网络服务提供者；“通知—删除”规则；审查义务；侵权通知
中图分类号：DF522　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2024）06-0128-17
　　美国于1998年颁布“数字千年版权法”（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA），其第512节的避风港规则俨然已经成为世界网络侵权立法的范式。我国立法参考DMCA第512节引入“通知—删除”规则已逾二十年，其已成为我国网络侵权治理的核心规则。随着网络侵权形势的不断发展，实践中，错误通知频发，为了追求侵权通知产生的类似于“行为保全”的法律后果，恶意通知成为不正当竞争的手段。对此，学理上，网络服务提供者应对侵权通知进行审查貌似已成为共识；立法上，针对网络服务提供者接到通知后的处理，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1195条将《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第42条的“应当及时采取必要措施”扩充为“应当及时……根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，似为网络服务提供者对侵权通知的审查提供了规范基础。
　　然而，学界对“通知—删除”规则的现存争议多于已有共识，规则继受的“水土不服”症状仍然显著。在“责任避风港”这一定位的强大影响下，“通知—删除”规则长期被解释为免责条款，导致难以明确界定侵权通知审查的法律性质，该种审查无法作为“义务”融入我国侵权法体系。这进一步导致对网络服务提供者审查对象为何缺乏清晰指引，对其应进行的是形式审查还是实质审查、实质审查是应采用盖然性优势还是应采用高度盖然性标准等认识亦有分歧，司法裁判中网络服务提供者面临因自主审查被认定为“怠于删除”而承担连带责任的风险。上述问题的存在彰显了本文研究的意义，厘定“通知—删除”规则的规范性质，明确审查义务的内容，促进“通知—删除”规则解释论基础上的正确适用，为网络服务提供者在侵权通知审查中的责任追究奠定基础。
一、“通知—删除”规则的实践难题及其解决
（一）商务实践中“通知—删除”规则的滥用
　　“通知—删除”规则由2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次引入我国，并分别被2006年《信息网络传播权保护条例》〔1〕和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）以行政法规和法律的形式确定，历经数次调整和修改，最终定型于《民法典》第1195条。该规则的立法目的有两个，一是在行政和司法手段之外建立一套能够相对高效地解决网络侵权纠纷的替代程序；〔2〕二是有条件地豁免网络服务提供者就网络用户的侵权行为应当承担的间接侵权责任，以实现保护权利人合法权利与促进互联网产业发展、鼓励创新之间的利益平衡。〔3〕
　　“通知—删除”规则在我国网络侵权治理中发挥了举足轻重的作用。一方面，网络服务提供者依“通知—删除”规则解决了数量庞大的侵权纠纷；另一方面，其还充分发挥了删除侵权内容的效率优势。可以说，在权利人要求删除侵权内容的明确“权力”及网络服务提供者收到通知后删除内容的强烈动机下，“通知—删除”已经成为能够删除任何未经授权内容的强有力的清理机制。〔4〕
　　然而，在这一“强有力”的删除机制下，错误通知乃至恶意通知成为网络侵权治理中的新问题。〔5〕所谓错误通知，通知内容本身不真实、通知人身份不实、权利有瑕疵及所主张的侵权事实虚假等情形均在其列；在此基础上，《电子商务法》第42条、《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（法发〔2020〕32号）第8条还对基于主观恶意心态发出错误通知的情形进行了规定。从数量看，阿里巴巴平台的恶意投诉曾一度占到其接诉总量的近四分之一；〔6〕此外，谷歌搜索引擎接到的侵权投诉中66%也涉及通知不准确、虚假或侵犯其他权利。〔7〕从效果看，删除、屏蔽、断开链接等必要措施相当于为权利人提供了诉前的行为保全，且依据《民法典》第1195条第3款之规定，网络用户提交反通知并不能直接使网络服务提供者终止措施。在错误通知频发和严厉通知后果的强烈反差下，“通知—删除”规则反倒容易沦为无序竞争的工具。
　　按照DMCA“通知—删除”规则的初始意涵，网络服务提供者仅被动响应权利人的通知即可，故而在“通知—删除”规则引入我国的早期，学界或强调“避风港”对网络服务提供者的保护作用，或考量制止侵权的效率，或分析网络服务提供者在“通知—删除”规则中的程序角色，普遍认为网络服务提供者无需对侵权通知的内容进行审查与判断。〔8〕随着规则滥用的风险增加，为治理错误与恶意通知，新进的研究成果大多开始检讨平台责任的“管道化”现象，认为网络服务提供者应当根据通知内容对网络用户侵权与否进行判断，并据此作出是否采取措施的决定。〔9〕网络服务提供者对侵权通知的审查渐成共识。
　　学界的态度转变一定程度上也得到了立法肯定。对《电子商务法》及其以前的立法进行文义解释，只要网络服务提供者收到形式合格的通知就应当采取必要措施，不存在平台对通知的实质内容进行审查的余地，如《电子商务法》第42条规定，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施”。基于此，全国人大财经委员会电子商务法起草组在该法释义中指出：平台仅需通过系统对通知进行形式审查，无需对内容进行法律上的判断，也无需对通知指控内容进行调查；虽然存在虚假通知、错误通知或滥用知识产权的风险，但是“平台经营者不应以此担忧为借口拒绝采取措施”。〔10〕《民法典》第1195条在前法的基础上，加入了“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”的规定，这一文字上的“微妙”调整似为网络服务提供者对侵权通知的审查判断留下了空间。对此，参与《民法典》立法工作的人员在对《民法典》侵权责任编的解读中进一步指出：网络服务提供者应当对通知进行必要审查，即以正常理性人的标准、以一般专业知识审查权利人的初步证据是否能够支持其权利要求。〔11〕
　　相应地，规模较大的网络服务提供者纷纷对“通知—删除”规则进行积极创新和发展，开始主动对网络用户的侵权通知进行审查。一方面，通过自治规则细化了合格通知的各类证据材料要求并通过网页表单的方式呈现出来，使投诉程序更加简明可操作。〔12〕另一方面，在对侵权通知的处理上，有的网络服务提供者建立了“投诉分层机制”，即按照侵权投诉人的信用等级进行分类，针对优质、普通、劣质和恶意四类投诉人差别配置处理机制，以针对性地应对侵权风险及错误投诉风险。〔13〕此外，网络服务提供者“主动出击”成为新趋势，2017年阿里巴巴知识产权保护平台通过数据技术主动删除商品量已达到投诉删除商品量的27倍。〔14〕
（二）司法裁判中法律适用的不统一
　　网络服务提供者对侵权通知的审查成为立法、学界和实务界的一致共识，似已为错误通知治理提供了解决方案，然而，错误通知治理的实践困境并未由此终结，对于网络服务提供者对侵权通知的审查是否构成一种私法意义上可强制履行的义务、以何种标准审查侵权通知的哪些内容等问题，司法裁判至今仍然莫衷一是。具言之，通过搜集统计司法案例可以进一步观察“通知—删除”规则的司法实践现状。目前《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》《民法典》均为现行有效的规则，其中，《民法典》第1195条最新、覆盖的主体和权利类型最多，故选其作为考察对象以窥探“通知—删除”规则在司法实践中的应用。在“北大法宝”数据库以“第一千一百九十五条”为关键词进行检索，选择文书类型为“判决书”，截至2023年6月20日，共得结果382个，删除无关案件、合并重复案件后共得样本211份。其中，著作权及邻接权侵权案件69个，商标权侵权案件66个，专利权侵权案件19个，人格及商誉侵权案件49个，网络虚拟财产侵权案件2个，其他案件（主要是不正当竞争纠纷）6个（见表1）。在211份样本中，去除权利人在起诉前未发出过侵权通知的案件，共计剩余80个案件，其中认定网络服务提供者违反“通知—删除”规则承担责任的案件仍有19个，占比23.75%；该19个案件中，著作权及邻接权侵权案件最多，共计11个，其余案件类型按数量由多到少依次是人格及商誉侵权（4个）、商标权（2个）、专利权（1个）和其他（1个）（见表2）。


　　宏观上，从上述数据来看，一方面，在网络服务提供者主动对通知进行审查的情形中，由于无法准确把握审查标准而承担责任的比例仍然较高（接近四分之一）；另一方面，在网络服务提供者被判令承担责任的案件中，各案件类型占比与相应类型案件在样本总量中的占比存在较大差异，其中著作权及邻接权侵权、商标权侵权两类案件的差异最为显著，反映出不同权利类型适用“通知—删除”规则对应案件的裁判标准可能存在不一致的情况。
　　微观上，法院在“通知—删除”规则下的审判思路差异更显，反映出统一裁判规则的现实需求。首先，在“通知—删除”规则的规范属性上，有法院将提供投诉渠道、保证渠道的有效性并在收到被侵权人的通知后及时就侵权信息采取删除、屏蔽或断开链接等处理措施定义为事后监管“义务”；〔15〕也有法院旗帜鲜明地指出“通知—删除”规则仅系赋予网络用户及网络服务提供者在处理电子商务知识产权纠纷时的一种程序性选择权利，其并未直接派生一种法律责任。〔16〕其次，在“通知—删除”规则与红旗规则的适用关系上，有的法院依据“先‘通知—删除’规则，后红旗规则”的逻辑，先认定网络服务提供者未违反“通知—删除”规则，而后又依《民法典》第1197条认定网络服务提供者的连带责任；〔17〕有的法院“跳过”“通知—删除”规则而径直适用第1197条。〔18〕最后，在对通知内容的审查判断上，有的法院认为网络服务提供者应负有专业的、合理的注意义务，对侵权通知进行形式上的审查处理，并针对一份“请求删除的对象明确但并未清晰确定侵权行为内容”的律师函认定网络服务提供者未及时采取措施；〔19〕有的法院认为网络服务提供者应秉承审慎客观的态度，对侵权通知不能仅进行纯粹的形式审查。〔20〕
（三）解决方案：通知审查的义务化
　　由是观之，在法解释论的层面将通知审查义务化，并在此基础上明晰审查义务的内容，是解决前述“通知—删除”规则实践困境的“不二法门”。基于遏止错误通知的目的而要求“网络服务提供者应当对侵权通知进行审查”，与“网络服务提供者负有对侵权通知的审查义务”并不相同，前者仅是以正当性的视角对特定现象进行的描述或主张；后者既称“义务”，对应法律意义上的强制实施效力，是在前者的基础上经由法学理论和概念体系审慎检视的结果。目前，认为网络服务提供者应当审查侵权通知的学者，多认为此处的审查判断是一种义务，却未对该义务有清晰的界定。据此，仅在“主张”的意义上形成“应当审查”的共识还远不足以解决实际问题，只有从规则体系的可容性出发，明晰审查的义务属性，才有可能确定统一的审查标准并最终化解“通知—删除”规则下的审查困境。
　　从体系解释的视角出发，目前审查的义务属性之明晰尚有理论障碍。
　　其一，“通知—删除”规则是免责规范还是归责规范存在争议。DMCA第512节标题即为“责任限制”（Limitations on Liability），是以学界通说将其解读为免责规范，成为了本土解释论的重要参照。〔21〕对于《民法典》第1195条，参与《民法典》立法工作的人员认为网络服务提供者采取适当的必要措施后，既豁免了其对网络服务提供者的帮助侵权责任，也豁免了其对用户的违约责任。〔22〕这很大程度上是“‘通知—删除’规则属免责规范”这一通说的体现。然而，“免责规范”与“审查义务”存在矛盾：既将“通知—删除”作为网络服务提供者豁免侵权损害赔偿责任的规范，何以从中导出一项强制性义务，要求其履行对侵权通知的审查？
　　其二，“通知—删除”规则在网络侵权规则中的体系定位不明。《民法典》第1194条至第1197条作为最新、最上位的网络侵权规则，与前述《电子商务法》《信息网络传播权保护条例》等初步形成了我国网络侵权规则体系，“通知—删除”是贯穿其中的一条主线。随之一并引入我国的还有著名的红旗规则，后者规定于《民法典》第1197条。一直以来，学界通说遵循DMCA的立法模式，将我国网络侵权规则体系中“通知—删除”规则与红旗规则的关系解读为并列或一般与例外的关系，新近研究则主张将红旗规则理解为我国网络侵权的一般规则。〔23〕这一争议同样在很大程度上影响着对网络服务提供者审查义务的解释。将红旗规则理解为“避风港”的例外规则更多是基于立法目的考量，在“网络服务提供者不负一般性的主动审查义务”的理念下，其对通知内容的审查判断也不应当有任何法律意义。〔24〕反之，将红旗规则理解为网络侵权一般规则主要源于我国立法对红旗规则认识要件的扩张，知道及应当知道的要求使其认识要件实与一般的过错标准无异，故有学者主张《民法典》第1197条不过是过错责任原则在网络侵权领域的“确认和重申”。〔25〕进一步，这一解释路径还不可避免地导向网络服务提供者对用户行为的广泛注意，如果认为网络服务提供者负有一定的主动审查义务，那么对侵权通知进行实质性的审查和判断也是应有之义。
二、审查义务的体系定位
（一）“责任避风港”的再厘定及其影响
　　在对审查义务的体系定位展开探究前，首先需要检视“责任避风港”的含义。长期以来，正是由于将我国“通知—删除”规则机械地按照DMCA第512节予以“责任避风港”的理解，学界普遍反对将“通知—删除”解释为归责规范，遑论将审查侵权通知作为网络服务提供者的“义务”。然而“通知—删除”规则与“责任避风港”之间的对应关系还须进一步检视。
　　首先，“通知—删除”规则和“避风港”规则无论是在内涵上还是在外延上都不能被等同视之。按我国通说观点对“避风港”的理解，在满足特定条件时，网络服务提供者得对网络用户的侵权行为免予承担赔偿责任，对应具体的条文，一般单指“通知—删除”规则，并不包括其他网络侵权条款。〔26〕然而，事实上，在DMCA中，“避风港”规则的外延远大于“通知—删除”规则，前者是指整个DMCA第512节形成的规则体系，包括适用的主体范围、享受责任免除的条件等内容，而非特指第512节中任何一个单独的条文。〔27〕“通知—删除”规则在其中仅属于网络服务提供者享受责任豁免的条件之一。
　　其次，“避风港”背后中美两国的立法背景亦判然有别。DMCA第512节作为“责任避风港”的一大背景是对网络服务提供者课以直接侵权责任还是对其课以间接侵权责任的争议。在Playboy v.Frena案中，由于原告享有版权的照片被上传至被告经营的电子公告栏（BBS）中供用户浏览和下载，法院认为被告提供网络服务的行为构成发行及公开展示，进而以“接触 实质性相似”要件认定被告承担直接侵权的严格责任。〔28〕在Religious Technology Center v.Netcom案中，法院则认为被告作为BBS的管理人仅是设施的运营者，没有积极地实施复制行为，进而以“知晓 实质性帮助”要件认定被告承担间接侵权责任。〔29〕对此，美国众议院在DMCA第512节的立法报告中接受了Netcom案的观点并进一步明确：法案区分直接侵权和间接责任（secondary liability），对于直接侵权，当技术过程由他人发起时，网络服务提供者进行的被动的、自动的行为可以排除责任；对于间接责任，认定帮助侵权（contributory infringement）或替代责任（vicarious liability）的标准被制定得更加清晰且在某种意义上更难满足。〔30〕据此，DMCA第512节作为“责任避风港”的意义在于：只要满足条件的网络服务提供者，无论其按照先前的判例如何定性，只要其符合该节规定的条件，即可获致广泛的责任豁免。〔31〕
　　Frena案以发行者身份界定网络服务提供者从而认定其承担直接侵权的严格责任，自不待言。Netcom案以“知晓 实质性帮助”的要件认定网络服务提供者间接侵权责任的做法本身蕴含了一个前提：提供网络服务本身构成对侵权行为的“实质性帮助”。在这一前提下，DMCA之所以将“通知—删除”设置为网络服务提供者豁免责任的前提条件，其底层逻辑在于：网络服务提供者收到合格通知后，“知晓”要件成立，此时删除相应内容，则避免了构成“实质性帮助”要件，网络服务提供者因而不成立间接侵权。〔32〕据此，一旦网络服务提供者接到通知而不予删除，只要网络用户的侵权行为成立，则网络服务提供者将必然面临责任。
　　值得注意的是，间接侵权严格来讲不是我国侵权法上的概念，之所以在论及网络服务提供者责任时出现这一表述，并且这一表述在其后的研究中成为“惯用语”，以至于前述参与《民法典》立法工作的人员的释义书也认为“通知—删除”规则豁免了网络服务提供者的“间接侵权责任”，都是受美国侵权法区分直接侵权与间接侵权的框架影响。相比之下，在网络侵权案件中，我国法院自始就是依据共同侵权的规则进行裁判。〔33〕具体而言，其连带责任的认定逻辑是：收到权利人的警告后，应及时采取措施以防止相应内容继续传播，违者主观上存在过错，且其应删除而不删除的行为在客观上构成不作为侵权行为。〔34〕换言之，提供网络服务本身不是侵权的帮助行为，仅在其应当删除而不删除时存在过错、承担责任。〔35〕这一裁判思路实为帮助侵权责任和过错责任原理在网络侵权领域的“自然延伸”，其中，“通知—删除”仅是将网络服务提供者的侵害行为和过错具体化，在我国侵权法的体系内部观察，并没有直接体现责任限制。

　　在与DMCA的比较中，我国“通知—删除”下网络服务提供者“不采取措施不必然导致侵权责任”的“避风港”效果即可凸显（见表3）。单就“通知—删除”规则而言，我国法将DMCA“如果符合‘通知—删除’要求，那么不承担责任”的立法语言转变为“如果不符合‘通知—删除’要求，那么应当承担责任”的模式，并不足以达致此种效果，真正为“通知—删除”规则注入免责“品格”的，是在技术中立原则下的“提供网络服务本身并不构成帮助行为”这一理论前提。在这一前提下，我国网络服务提供者在很大程度上并未面临美国法语境下的“法律不确定性”，亦无必要在网络侵权规则中专辟一节与DMCA第512节类似的内容作为免责规范，将《民法典》第1195条解读为归责规范并确立网络服务提供者的审查义务，并不会导致网络服务提供者责任的失衡。
（二）“通知—删除”规则的法律性质检视
　　1.“归责规范”与“免责规范”的逻辑结构
　　破除将“通知—删除”规则视作“责任避风港”的路径依赖后，“通知—删除”不再需要被天然地解释为免责规范，在此基础上可重新检视其法律性质。受美国“实用主义”立法模式影响，学界关于“通知—删除”规则规范属性的认识，尤其是认为其属于免责规范的观点，大多是按解读DMCA的思路从规则实施的实际效果探讨。遵循大陆法系的立法思路，对规范属性的认识则需要受概念体系和形式理性的检验，因而有必要从概念和体系的视角对“通知—删除”规则的规范属性加以分析。
　　首先需要回答“归责规范”与“免责规范”的结构分别是什么。法律规范可以被划分为完全规范和不完全规范。一个完全规范至少应当包含事实构成和法律后果两方面内容，且事实构成与法律后果之间呈“条件程式”的关系，表现为“如果……，那么……”的假言命题逻辑结构。〔36〕不完全规范或未规定事实构成（欠缺构成要件），或欠缺法律后果，具体又可区分为说明性规范、限制性规范、参引性规范、拟制、推定、解释规则及补充规范等类型。〔37〕
　　自近代以降，在自然状态和社会契约理论的政治哲学思想下，任何由公权力支持并加以执行的不利益均需在确定的、被政治社会共同接受的法律规则中寻求正当性，〔38〕因此，对私主体而言，非基于明确的法律规范不产生责任。因而，一个归责规范应当是具备完整事实构成和确定法律后果的完全规范。〔39〕与之相对，所谓免责，当以责任成立为前提。免责规范对归责规范责任的排除，实质上是阻断了归责规范的事实构成和法律后果之间的条件程式关系，因而免责规范当属不完全规范，且属于不完全规范中的限制性规范，换言之，若在前规范（即归责规范）的事实构成之外，另存在某种特殊要素，即不适用前规范针对其构成要件所赋予的法律效果。〔40〕
　　应当注意的是，免责规范中的事实构成应当与归责规范的事实构成具有差异，如前者仅为后者的否定表述，则相当于从反面以“不满足事实构成则不发生相应法律后果”的逻辑结构将归责规范重新进行了阐述，只是进行反向逻辑推理的结果，不构成一项独立的免责规范。
　　2.“通知—删除”规则的规范属性：“归责规范”
　　基于前述结构分析，审视“通知—删除”规则的规范属性可以分两个步骤进行。其一，检视“通知—删除”规则的事实构成，即在“通知—删除”规则之外，寻找是否存在一个归责规范，当通知和删除作为新的事实构成加入后，不发生该归责规范针对其原本事实构成所赋予的法律后果。这一步意在检验“通知—删除”规则相对其他归责规范是否可能构成其免责规范。其二，检验“通知—删除”规则的法律后果，在第一步不构成免责规范的基础上，检验其规范结构的完整性，以判断其是否为归责规范。经这两个步骤的检验，如“通知—删除”规则既非免责规范，又不具备完整的规范结构，则其本身即无所谓归责与免责的定性。
　　（1）步骤一：寻找归责规范
　　既然将通知和删除作为归责规范事实构成之外的特殊要件，逻辑上就应当从“通知—删除”的上位规则即网络侵权的一般规则中寻找归责规范，可能的归责规范包括《民法典》第1194条网络侵权的一般规定、第1169条“教唆、帮助侵权”以及第1197条的红旗规则。
　　首先，《民法典》第1194条可以视为网络侵权领域的一般规定，但从文义上看，该条仅适用于网络用户或网络服务提供者直接侵权，或网络服务提供者“高度介入传输行为、编排搜索结果”等情形。〔41〕虽然《民法典》第1195条的“通知—删除”规则没有在适用范围上进行相应限制，但考察法律起草者的释义书：在侵权行为方式和责任承担上，其仍坚持将提供技术服务的网络服务提供者和其他类型的网络服务提供者区分看待。〔42〕这意味着：并非所有类型的网络服务提供者均适用“通知—删除”规则，对第1195条中的“网络服务提供者”这一概念需进行限缩解释。参照《信息网络传播权保护条例