DOI：10.19685/j.cnki.cn11-2922/n.2023.05.010





内容摘要：知识产权国际争端由国家间争端解决机制向投资者—国家间争端解决机制（ISDS机制）的纵向论坛转移趋势凸显。这对于美国及其知识密集型产业为代表的强权一方而言，可以减轻知识产权争端解决的地缘政治及国际法合规风险，降低据以解决争端的国际法规则的价值位阶，提升知识产权人参与知识产权国际争端解决的主动性。面对新一轮变革，中国应从宏观上把握全球知识产权治理变革的历史趋势，从中观上发掘人类命运共同体话语深入重构知识产权国际争端解决机制变革的契机，微观上可以推动知识产权ISDS机制“适应知识产权特性”“融入可持续发展及企业社会责任理论”“尊重国家公共管理权”等的重构路径，为知识产权国际争端解决机制的重构贡献中国方案。
关键词：知识产权国际争端；ISDS；纵向论坛转移
中图分类号：D 996；DF 523　　文献标志码：A　　文章编码：2096-9783（2023）05-0097-09
　　论坛转移（forum-shifting）是美国知识产权霸权的重要策略，当一个国际组织或国际法论坛不能满足美国产业界利益诉求时，美国就会将议程转移到其他论坛或者在多个论坛中同时开展针对相同议程的国际行动，再选择偏好的论坛［1］564-565。知识产权国际争端解决机制的纵向论坛转移（vertical forum-shifting）［2］主要表现为争端解决机构据以获得管辖权的国际法规则体系由多边知识产权法体制向下转移至区域性乃至双边贸易及投资法体制，继而知识产权国际争端也由诉诸“国家间”争端解决机制（以下简称SSDS）向下转移至诉诸“投资者—国家间”争端解决机制（以下简称ISDS）。近年来，知识产权国际争端诉诸或威胁诉诸国际投资法下的ISDS机制的案例频发，这些案件映射出的是以维护美国知识产权人利益为出发点而衍生的将知识产权国际争端脱离SSDS转而利用ISDS来实现美国及其产业界的政治经济目标的知识产权争端解决机制变革趋势。知识产权国际争端解决由SS-DS向ISDS的纵向论坛转移，其背后的政治经济学缘由为何？中国如何把握当前知识产权国际争端解决机制变革的契机，对美国新自由主义下的全球知识产权治理路径进行除魅与重构？应如何重述或重构IS-DS机制以适应知识产权国际争端的特性？这些都将对我国提出的人类命运共同体思想深度融入全球知识产权治理具有重要的理论重塑价值与实践意义。
一、十字路口的知识产权国际争端解决机制变革
　　在世界知识产权组织（以下简称WIPO）体制下，知识产权国际争端可以诉诸联合国国际法院[1]，但实际上并没有国家启动这一争端解决机制来解决知识产权争端。《关税与贸易总协定》（以下简称GATT）乌拉圭回合成功将知识产权与贸易挂钩，自1995年《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPs协议》）生效，知识产权国际争端解决论坛横向转移（horizon-tal forum-shifting）［2］至世界贸易组织（以下简称WTO）的争端解决机制（以下简称DSU）这一国家间机制[2]。然而，随着WTO多哈回合启动以来国际知识产权法的人本化加强，DSU解决知识产权国际争端受TRIPs灵活性条款约束更加明确。将知识产权投资化继而使知识产权国际争端可以诉诸ISDS机制成为美国新一轮知识产权国际争端机制变革的机会性选择。
　　虽然知识产权争端的ISDS机制是在国家与外国知识产权人之间展开，但其本质上仍具有国际（国家间）的属性。究其原因，一方面知识产权诉诸WTO的争端解决机构这一国家间争端解决机制反映的是知识产权人的私权经由国家这一国际法主体转化为WTO这一公法层面的争端［3］；另一方面ISDS机制据以管辖知识产权争端的依据是区域或双边的国际贸易或投资协议，经由国际条约赋予外国知识产权人直接与东道国解决知识产权争端的资格，反映了地缘经济秩序下知识产权人利益与知识财产来源国国家利益的耦合［4］。因此，知识产权争端不论诉诸SSDS机制还是ISDS机制，实质上均是以美国及其知识产权人为代表的知识强权一方与以发展中国家为代表的均衡发展一方间的政治、经济的多方面博弈。
（一）SSDS解决知识产权国际争端的危机表现
　　1.美式强知识产权保护理念在SSDS中运作不畅，面临挑战和改革
　　构建WTO这一多边全球化体制时，以美国为代表的发达国家主张通过加强知识产权保护可以提高跨国公司海外商业活动的积极性，继而促进贸易的自由化，带动发展中国家经济的发展。在GATT乌拉圭回合美国以精湛的谈判技巧让其他国家接受了将知识产权国际争端诉诸DSU［5］，但DSU在强制性提高知识产权保护水平的同时却抑制了发展中国家国内公共政策目标的实现。新自由主义背景下强知识产权保护理念的道德缺失为发展中国家和民间组织推动国际知识产权法的人本化提供了话语框架。当美国以贸易自由化包装知识产权霸权的辩术经不住国际社会普遍道德标准的考验，美国便阻碍WTO争端解决机制的运行［6］，这使得在WTO这一多边体制下解决知识产权国际争端受到阻碍。
　　2.国际知识产权规则向人本化发展，据以裁决争端的规则的价值体系得以扩展，DSU的价值平衡难度加大
　　《TRIPs协议》的生效及其与WTO争端解决机制绑定是美国在乌拉圭回合谈判中取得的重要谈判成果［5］。知识产权国际争端在DSU的可诉性的初衷是保护知识产权人利益[3]。但《TRIPs协议》生效后，发展中国家很快意识到TRIPs框架下知识产权的最低保护标准限制了发展中国家对创新成果的可及性，发展中国家逐渐形成对弱知识产权保护的偏好以维护国内经济社会自治空间。1999年，WTO西雅图部长级会议上发展中国家提议修改《TRIPs协议》以提高发展中成员国内知识产权法的自主性。进入21世纪，WTO多哈回合谈判伊始，发展中国家倡议TRIPs理事会应给予药品可及性等公共利益议题以应有的重视，最终经由《多哈宣言》对《TRIPs协议》进行修订，增加了第31条之2，赋予无药品生产能力的国家颁发强制许可从其他国家进口仿制药的权利。这些均为后TRIPs时期国际知识产权实体规则人本化的表现［7］。“透明度原则下的舆论力量和世界民众的良知”［8］46推动WTO的争端解决机制更趋公正，导致知识产权人经由本国政府在DSU间接寻租利益的成功率降低。知识产品输出国不仅要尊重东道国的经济主权，其本身也要实施负责任的经济主权，即主张自身经济主权的同时要兼顾其他国家的公共政策空间。在此背景下，学者开始倡议WTO的专家组和上诉机构应将公共健康及人权保护相关的规则作为知识产权国际争端解决的法律依据［9］。
　　发达国家寻求借助DSU提高知识产权保护的强制力，发展中国家及一些社会组织则希望DSU将人权、公共健康等更高价值位阶的规则纳入知识产权争端解决的裁判依据。虽然国际知识产权法人本化的进程举步维艰，但公共利益优于知识产权人的私权已经成为国际知识产权法体系的重要价值［7］。这使得DSU很难在强知识产权保护与公共利益之间作出有效的权衡。这也成为知识强权一方探寻新的论坛的重要动因。
　　3.争端国对《TRIPs协议》的解释方法分化，DSU的权威和实效渐弱
　　虽然DSU在对条约进行目的或宗旨解释方面还未形成完整机制，但已经有案例开始引入这一条约解释方法［10］。基于这种条约解释方法，发展中国家愈加重视援引《TRIPs协议》的灵活性条款加强为保护本国公共利益而依据国情灵活调适知识产权保护标准的自主性。发达国家在DSU则更偏向于在自由竞争理念下对相关TRIPs具体规则而非引入原则、宗旨等内容的解释方法，以保护本国知识产权人的海外利益。实际上不仅仅知识财产进口国，像诸如美国等知识财产出口国也同样重视自己在解释《TRIPs协议》时的灵活性，以免危及其本国为国内公共管理目的对抗外国知识产权人权利时的管理自主性［11］，因此，将知识产权争端诉诸DSU很难高效地达成让双方都感到满意的争端解决方案。
（二）ISDS解决知识产权国际争端的弊端
　　1.ISDS处理知识产权利益平衡的合法性欠缺
　　ISDS机制可以追溯到1959年《海外投资公约草案》（Abs-Shawcross Draft Convention on Investments Abroad），该公约草案的目的是为战后投资提供安全保障，要求东道国确保为外国投资者提供公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment），避免对外国投资者财产的直接或间接征收［12］。国际投资法下ISDS初期的主要目标与宗旨是追究东道国违反以上公平公正待遇和避免征收义务的国家责任而非要求投资者来承担相应的责任［13］。形成于战后经济复苏背景的ISDS机制对有关“征收、最惠国待遇、非歧视和公平公正待遇”等内容通常会不合理地作出有利于投资者的解释［14］。在ISDS机制中解决知识产权国际争端，仲裁庭会过于关注东道国对投资者知识产权利益的保护是否符合国际投资法框架下的规定，而常忽略投资者责任［13］及东道国公共管理权力［15］。这种将投资者的知识产权利益凌驾于东道国的公共管理权与公共利益之上的争端解决思路，“打破了知识产权规则在私权保护与社会福祉之间建立的平衡”［16］91，使得发展中国家在WTO多哈回合初期极力捍卫的知识产权利益平衡系统随着争端解决论坛的纵向转移作用力难显。
　　2.ISDS机制下投资来源国与东道国之间的应诉投入比例失衡
　　DSU体制下，知识产权来源国对进口国的知识产权保护相关的国内法提出违反性申诉，要求后者修改国内立法或执法程序以提高知识产权保护水平，争端双方国家都需要投入各种资源来应对DSU程序。而在ISDS机制下，投资者母国（知识产权来源国）置身于争端解决程序之外，而东道国（知识产权进口国）政府仍不仅需要花费人力、财力资源直接应对投资者发起的仲裁程序，还会陷入国内公共管理职责与履行外国投资者利益保护责任的窘境［17］。投资者依据国际投资协议（以下简称IIAs）将争端诉诸ISDS强制东道国在投资协议承诺与公共管理权力中进行选择，东道国政府面临保护本国公共利益和干预投资者的权利但承担对自己不利且代价高昂的仲裁裁决的两难选择［18］，这使得知识产权进口国面临国际投资法视域下保护投资者免受侵害与国内法视域下的保护公共利益的双层博弈的复杂格局。
　　3.ISDS耗时及高成本抑制东道国为实现本国公共管理之目的对抗强知识产权保护
　　国家的管理自主权（Regulatory autonomy）赋予东道国在对国内事务行使管理权时豁免因其依据国际投资协议所承担的国际责任。然而ISDS机制却对国家行使管理自主权起到了抑制作用，学者普遍称之为“管理权冷却（Regulatory Chill）”［14］。东道国政府为维护本国公共利益而采取措施时，如果违背了外国投资者知识产权保护诉求，会承担对外国投资者进行高额经济赔偿的风险［19］。截至2020年，甚至有6起案件的赔偿额高达10亿美元，案件受理费用也堪称高昂［19］128。双边投资条约中代价高昂的ISDS机制将东道国置于高经济风险中，会无形中阻碍东道国采取可能损害知识产权人及投资者利益的措施［20］。此外，拒绝ISDS管辖权可能需要付出政治和经济成本，如拒绝国际投资争端解决中心（ICSID）管辖权的国家可能在向国际货币基金组织（IMF）和世界银行寻求援助时被拒绝［21］422-423。东道国政府甚至主动对本国可能引起ISDS程序的公共政策、法规进行审查，旨在规避被诉诸ISDS的风险。如2016年的一项研究证实加拿大安大略省贸易部为了让内阁对ISDS相关的诉讼风险提起注意，特别实施了一项贸易政策审查，以尽量避免贸易政策会引起ISDS机制［12］365。
二、知识产权国际争端解决论坛纵向转移的发生机制
　　知识强权一方推动将知识产权纳入国际投资条约，实现了国际投资法宗旨与目标向国际知识产权法的单向融合，继而重构了知识产权保护的意义，实现了知识产权的投资化，却未在投资化的知识产权争端解决中充分引入既成国际知识产权规则体系的目标与宗旨［10］49-50。在国际投资法中对知识产权给予特殊关照［22］，并将知识产权争端纳入ISDS机制，可以被视作以WTO争端解决机构为代表的SSDS机制对知识产权国际争端利益平衡困局背景下美国对投资者海外知识产权利益保护的回应［23］。知识产权强权一方发起的由SSDS至ISDS的纵向论坛转移［2］体现了美国实用主义［24］的理念，即不论争端解决的适格主体是国家还是跨国公司，更切实有效地维护美国企业的海外知识产权利益才是选择论坛的主要判断标准。如若从近十年来投资者与东道国间的知识产权ISDS仲裁案件的角度视之，纵向论坛转移必然会为知识产权强权一方创造机会[4]提升自身在知识产权争端解决中的政治和经济位势。
（一）争端解决的主体资格由国家下移至知识产权人
　　知识产权国际争端解决论坛纵向转移可以缓解知识产权强权一方在争端解决过程中面临的地缘政治和国际法合规方面的被动局面。在DSU体制下，解决知识产权国际争端的适格主体主要是国家[5]，企业只能通过游说本国政府来间接参与知识产权国际争端的解决。当东道国进行公共管理的国内措施与外国投资者的知识产权发生冲突时，如若诉诸DSU这一SSDS机制，难免国家间的政治博弈。知识产权来源国一方面出于外交或地缘政治原因不愿与知识产权进口国（东道国）诉诸SSDS程序，另一方面也意识到知识产权国际争端中所涉知识产权人的“利益”在国家间的争端解决程序中欠缺充分的合法性［11］。因此，将发起知识产权争端解决的权利经由国际投资法背景下的ISDS下沉给作为投资者的知识产权人，可以有效缓解知识产权来源国政府所承担的政治压力［22］，继而使知识产权来源国政府游离于争端解决程序之外，免于在DSU机制下面对进口国政府提出TRIPs灵活性条款抗辩时的国际法合规困境。然而ISDS机制下，东道国的行动若侵犯外国投资者知识产权则会面临因违反国际投资条约而产生的国际投资保护不利的合规风险［19］