内容摘要：日本刑法立法呈现出刑法典、（狭义）特别刑法与行政刑法三足鼎立的“多元化”格局。相比于其他大陆法系国家或地区，日本刑法典分则条文数量少且罪状内容简洁，所涉犯罪大多为自然犯，属于典型的“小型法典”体例，彰显出有限法典化立场。有限法典化立场能够在刑法典之外保留充分的刑事立法空间，以（狭义）特别刑法或行政刑法及时回应社会发展中的刑法诉求，而刑法典的修改完善则多是以“小修小补”为主，整体上保持相对稳定。同时，（狭义）特别刑法可以将“程序、证据与犯罪预防”等多种内容融于一身，充分贯彻刑事一体化要求，行政刑法中的罪刑规范明确，不存在空白罪状指向模糊难题，也避免规范衔接负担，二者在立法技术上表现出相对优势。当然，由于日本在刑法典之外保留出大量刑事立法空间，犯罪圈高度扩张，因而司法上普遍采取程序出罪机制，且刑罚整体轻缓，由此实现立法积极与司法消极的整体平衡。日本刑法立法的有限法典化立场及其技术优势，对回应我国刑法法典化立场纷争以及确立刑法立法模式之未来走向具有启示意义。
关键词：刑法典；法典化；附属刑法；行政刑法；刑法立法模式
中图分类号：D914　　文献标识码：A　文章编号：2095-7076（2023）04-0124-14
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2023.04.010
一、问题意识的确立
　　2020年5月28日，十三届全国人大第三次会议通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），在推进全面依法治国，建设中国特色社会主义法治体系方面具有里程碑意义。[1]《民法典》成为新中国立法史上第一部以“法典”命名的部门法，这也促使学者们围绕刑法法典化问题展开关联思考：我国刑法立法究竟处于何种境遇，现行《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）是否具有法典性质？对此，学界存在不同看法。有观点主张，“民法典诞生后，应加快编纂刑法典。”[2]不过，刑法学界却普遍认为，现行《刑法》就是一部刑法典。如有观点指出，“1979年中国刑法典宣告诞生，这也是中华人民共和国成立近30年第一次有了刑法典。”[3]也有观点强调，“法典的基本特征在于体系性与完备性。我国1979年通过、1997年修订的《中华人民共和国刑法》具备上述特征，均为刑法典，我国刑法已经法典化。”[4]其实，一部法律是不是法典，本质不在于该部法律的名称中是否带有“典”字，关键取决于该部法律是否具有法典的基本特征。[5]现行《刑法》“总则-分则”的体例结构，符合法典体系性的基本要求；加之刑法在社会生活中具有的重要地位，称之为“基本法”并无不当；其语言表述上通俗、简练、明确，却不失专业性的特点。[6]因此，在刑法学界的固有思维与行文表述中，现行《刑法》虽无“法典”之名，却完全符合法典的基本特征，属于实质意义上的法典。
　　同时，还应当看到，现行《刑法》实为高度法典化的立法产物。1997年3月14日，立法机关完成系统修订现行《刑法》的工作；数十部单行刑法中的实体性规范全部被纳入现行《刑法》，由此确立了以刑法典为中心的大一统立法格局。此后，出于应对亚洲金融危机的急迫性需要，立法机关在1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《骗购外汇决定》）这一单行刑法；[7]自1999年颁布第一部刑法修正案以来，我国已经颁布了十一部刑法修正案对现行《刑法》进行补充修改，可以说，修正案事实上已经成为刑法修改的主流甚至是唯一方式，进而塑造出今日高度法典化的刑法立法格局。有观点主张，“应继续坚持当前统一刑法典模式并对我国《刑法》进行全面纂修，使之成为一部更加符合时代需要、体现中国特色、科学完备、垂范久远的刑法典”[8]。
　　如果我们稍微拓展横向考察的视野，将关于刑法法典化问题的思考置于比较研究中，便不难发现我国与域外的明显差异。传统大陆法系国家或地区，刑法典大多是关于普通刑事犯罪的刑法规范集成。与其说是法典，倒不如说是刑法规范的运行通则，很多具体、例外的刑事罚则在单行刑法或者附属刑法规范中大量存在。[9]当然，我国当前高度法典化的刑法立法格局颇具中国特色，可谓是刑法立法上的创新之举，并不能仅凭与域外立法的差异性便认为单一法典化立法不符合国际趋势，简单予以否定。不过，也不能完全置域外刑法立法于不顾，以一种“存在即合理”态度予以应付，最终得出肯定结论。拥有大陆法系传统的国家或地区，在刑法立法上多是呈现出刑法典、单行刑法与附属刑法并立的多元化格局，这是一种既存事实，但对于域外刑法立法为何会选择“多元化”，国内学者却鲜有深入分析。因此，考察域外关于刑法法典化的理论定位与实践操作，明确其可取之处以及局限性，可以为学理论争注入新鲜元素，提供思考素材，也有助于推动刑法法典化问题研究的深入展开。
　　不可否认，在德日刑法理论的影响下，我国刑法学的比较研究成果日渐丰富，但多集中在刑法教义学或具体刑法制度等实质问题方面，刑法法典化处于立法技术层面，涉及刑法规范载体配置的形式理性问题，聚焦于这一方向的比较研究成果并不多见。当然，一些学者在对域外刑法立法问题展开比较研究的过程中，也会部分涉及刑法法典化或刑法立法模式的问题。例如，有学者在研究日本刑法修改动向及基本趋势时，也同步反思了我国当前一元化的立法结构，主张借鉴日本在普通刑法与特别刑法之间的立法分工；[10]另有学者从中日行政刑法比较研究角度指出了我国当前单一制立法模式存在的局限性，主张刑法立法应走向双轨制。[11]上述研究成果对日本刑法立法的不同面向展开了细致考察，但由于研究不是专门聚焦于刑法法典化问题，难以从立法技术层面为我国学界提供丰富的研究素材。
　　客观而言，中日两国的刑事立法都深受大陆法系传统的影响，但由于制定刑法典之际的参照对象、时代背景以及基础思想等方面均存在差异，[12]两国刑法典在制度构成与罪刑体系等实质层面必然有所不同。鉴于此，本文对于日本刑法法典化问题的考察主要集中于立法技术层面。之所以选择日本作为刑法法典化问题的比较研究对象，主要是考虑到日本刑法典在条文数量与罪名选择方面呈现出典型的“小型法典”体例，与我国当前刑法立法大一统格局形成了鲜明反差。那么，日本刑法立法过程中为何确立“小型法典”体例，其呈现出何种技术特征与优势，又面临着哪些挑战？对于日本刑法法典化问题的考察，将为我国学界“坚持刑法典大一统”与“解法典化”之间的立场纷争（后文将详细梳理）注入新的元素，推动不同立场之间的深入对话，并为我们重新审视刑法法典化的向度和限度提供理性参照。
二、日本刑法立法模式的整体考察
（一）以刑法典为中心的多元化立法模式
　　1907年4月22日，日本颁布了现行刑法典（法律第45号，1908年10月1日施行），距今已百年有余。与效仿1810年法国刑法典的《旧刑法》有所不同，日本现行刑法典是以1870年德国刑法典为蓝本制定的。在百年演进过程中，为了适应社会发展与国际形势的变化，日本的刑法典也经历了数十次的修正。当然，从整体结构上来讲，日本刑法典保持着原来的基本面貌，尤其是刑法分则部分的体例结构变化并不明显。
　　日本学界一般认为，刑法典以外的刑事法规都可以被称为“特别刑法”。特别刑法又可以被进一步划分为刑事刑法和行政刑法，其中的“刑事刑法”又被理解为狭义的特别刑法，具有刑事犯的基本特征，但以单行法的形式存在；而行政刑法则是为了实现行政性目的而对规范违反行为科处刑事罚则，因而被称之为行政犯。[13]从立法实践来看，刑法典、特别刑法与行政刑法三足鼎立，构建起日本刑法规范载体的基本形式，由此形成了一种“多元化”立法格局。狭义的特别刑法具有“准刑法”的品性，是刑法典之外的单行刑事规范，形式上具有相对独立性，起到补充作用，这与我国单行刑法的特征与功能是一致的。行政刑法实际上是规定在行政法、民商经济法以及社会法等各种非刑事法律部门中，具有行政管理色彩的刑事罚则，与我国附属刑法的基本定位是一致的。
　　总体而言，在“多元化”立法格局下，日本学界对于刑法典、特别刑法以及行政刑法作出了不同的理论定位。一方面，刑法典是规范民众基本生活的法律，直接关系到国民生活秩序，属于司法法；而司法法最重要的指导原理是法的安定性，因而刑法典被要求更高的稳定性。作为单行法存在的狭义的特别刑法，也具有上述特征，并且往往针对某一类较为复杂的犯罪行为，期待形成一种有效的刑事政策。相比之下，行政刑法主要是为了实现行政规制、经济社会管理目的而借用了刑罚手段的法律，指导原理主要是合目的性。[14]另一方面，对刑法典以及狭义的特别刑法发挥限制作用的仍然是“法益”，但就行政刑法而言，其存在根据是具有合目的性的“福祉”，法益并不是一定会发挥某种约束作用。并且，刑法典以及狭义的特别刑法所规定的刑事犯，具有一种自然犯的违法性，道德非难性高。而行政刑法所规定犯罪，道德非难性程度往往较低，甚至并不存在。[15]由此而言，日本不仅在刑法立法实践中确立起“多元化”立法模式，并且在理论上明确刑法典、特别刑法以及行政刑法的功能差别，实现理论与立法实践之间的有效关联。
　　一方面，日本一直存在着（狭义）特别刑法的立法传统，尤其是从20世纪90年代开始，日本在刑法典之外颁布了数十部特别刑法规范，涉及的领域十分广泛，诸如《关于防止暴力团员的不当行为的法律》《关于处罚儿童卖淫、儿童色情等行为及保护儿童的法律》《关于规制实施无差别大量杀人行为的团体的法律》《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律》《关于防止虐待儿童的法律》《关于禁止非法访问（计算机系统）行为的法律》《关于规制跟踪狂（纠缠）行为的法律》和《关于防止配偶的暴力及保护被害人的法律》《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为的法律》等，均属于具有代表性的特别刑法。同时，日本的特别刑法在篇幅上相对较小，条文数量不多，如《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为的法律》仅有6条，核心内容是对以危险方法驾驶机动车致人死伤行为进行刑事处罚的实体法规定；又如《关于处罚有组织犯罪以及规制犯罪收益的法律》仅有7条，但涉及的问题却可以关联到很多其他部门法，除了“共谋罪”等实体法规定之外，还包括关于犯罪财产处置的程序性内容；再如《关于禁止非法访问（计算机系统）行为的法律》共有14条规定，其中既有构成要件与法定刑的实体法规定，更涉及计算机系统安全犯罪预防对策方面的内容。
　　另一方面，就行政刑法而言，日本绝大多数部门法的“罚则”部分均规定了违反本法相关义务性规定的刑罚后果，未规定“刑事罚则”的部门法属于少数，较为罕见。[16]学者在评价日本刑法规范时指出，虽然一般认为刑法典中的刑法规范既是裁判规范，也是行为规范，但刑法典并没有直接表述行为规范，而是直接表述裁判规范。其他法律如经济法、行政法等法律中的规范，首先必须是行为规范，即首先必须明确规定相关人员应当做什么，禁止做什么，然后再规定违法行为的法律后果。[17]具体来看，日本的行政刑法通常所采取的立法模式是，先在各章节规定了数个“义务违反”的条文，后在“罚则”部分针对相关条文具体规定了各种刑罚类型。例如，日本《道路交通法》先是在第65条第1款规定，“禁止任何人带酒气（饮酒）驾驶车辆等交通工具”；（罚则部分）第117条之二规定，“符合以下任意之一者，处五年以下徒刑或一百万日元以下罚金。‘一、违反第六十五条第一项规定，驾驶车辆等的人在驾驶时处于醉酒状态的’”。也即，先是规定了“禁止任何人带酒气（饮酒）驾驶车辆等交通工具”之行为规范（禁止做什么），然后再规定各种刑事罚则作为违反上述行为规范的法律后果。
（二）“少量多次”的协同修法模式
　　从刑法修改层面来看，日本自1907年颁布现行刑法典以来共计修法三十余次，平均每3—4年修改一次。不过，日本刑法典历经百年而未被系统修订，条文数量较少以及条文表述的相对简洁被认为是法典延续至今的重要原因；[18]在数次刑法修正过程中，1947年战后改革所伴随的刑法修改以及1995年刑法口语化的修改属于较为大规模的修法活动。
　　整体来看，日本刑法典修改可以划分为两个阶段。首先，在20世纪90年代之前相当长的一段时间内，日本立法机关很少修改刑法典。有日本学者将之形象地描述为，“长期以来，（日本）刑事立法像金字塔一样沉默。”[19]但从20世纪90年代开始，日本立法机关对刑法典的修改频次开始增加；尤其是进入21世纪以后，原本相对稳定的刑事立法格局被打破，日本刑事立法进入“立法活跃化”时期。[20]在这一时期，日本曾先后18次修改刑法典，包括2001年3次修改，2003年2次修改，2004年1次修改，2005年2次修改， 2006年1次修改，2007年1次修改，2010年1次修改，2011年1次修改，2013年2次修改，2017年1次修改，2018年1次修改，2022年1次以及2023年1次（截至2023年7月1日）。同时，日本在这一时期还制定、修改了多部特别刑法与行政刑法。当然，即便修法相对频繁，如一年两三次修改刑法典，对一个法条反复修改或是对某类犯罪进行多处修改，但日本刑法典修正仍然是围绕一个或几个条文所展开，幅度始终不大。而日本对于特别刑法与行政刑法的修改更为频繁，实际上已经难以统计。整体来看，日本的刑法典修改都是采取少量多次的修改模式，也即次数频繁的“小修小补”，这与我国近些年来以刑法修正案方式对刑法典作出大规模修改的修法实践存在显著区别。
　　此外，日本在刑法典修改过程中更为注重与其他部门法之间的协同，也即致力于采取一种“协同修改”模式。例如，在2001年，日本通过修改《刑法典》增设了“危险驾驶致死伤罪”。而在2013年，日本为了强化对危险驾驶实害犯的全面规制，专门出台《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为的法律》这一单行法。并且，为了整合与危险驾驶致人死伤有关的各种犯罪类型，立法机关在这部单行刑法中吸收了原有刑法典中的规定，将与危险驾驶致人死伤有关的各种犯罪类型全部纳入单行刑法之中，实现了特别刑法与刑法典同步修改，避免了二者之间交叉重叠或矛盾冲突。[21]可以看到，当特别刑法所规定的内容与刑法典的条文存在冲突或者具有某种关联时，立法机关往往会在整体统筹的基础上对相关法律一并作出修改完善，以此确保不同法律规范之间的协调性，形成犯罪治理上的协力。[22]此外，在2011年，为了系统回应严峻的网络犯罪问题，日本统一出台了《为了应对高度化信息处理而修改刑法等法律的法案》，这一法案不仅涉及刑法实体法的内容——增加了“制作不当指令电磁记录等罪”，同时还对《刑事诉讼法》中关于网络犯罪侦查相关的程序性内容进行了修改。[23]日本以犯罪问题为导向进行立法统筹安排，并采取“一体化”修法模式，促进了刑法典与其他法律之间的规范协同效果。
三、日本刑法法典化的有限性及其技术路径
　　在“多元化”立法格局下，日本刑法典的“小型法典”构造彰显出有限法典化的基本立场。并且，日本刑法典分则以自然犯为中心，对待新型犯罪较为慎重，一般仍要考虑犯罪所侵犯的法益是否属于传统法益或者是否与传统法益密切相关，由此确立了有限法典化的技术路径。
（一）确立有限法典化的基本立场
刑法立法可表现为三种类型的法典观，第一种是理想主义法典观，也即主张法典必须像《罗马法大全》那样完整，否则就不如没有法典。理想主义法典观主张法典的单一性。第二种是保守主义法典观，也即主张法典只不过是现行法的体系化。法典只是现行法的“宣言”，规模不需要扩大，也不要求有高度的完整性。第三种是折衷主义法典观，这种法典观介于上述两种主张之间，认为法典只需要一定的完整性，但修改的范围与规模应限定在现实的必要性之内。[24]比较而言，我国单一法典化的刑法立法接近于理想主义法典观，试图将全部罪刑规范统一规定于刑法典之中；而日本刑法典的条文数量与罪名类型被严格控制，其“小型法典”定位更接近于折衷主义法典观，呈现出有限法典化的基本定位。
　　首先，日本刑法立法的有限法典化定位，表现出“简洁”特色：不仅刑法典条款数量较少、罪名不多，而且每一条款的表述也都非常简洁。[25]直观来看，日本刑法典最后一条为“第264条”，当然，在刑法修正过程中，日本刑法典中也增加了“之一”“之二”等条文，实际条文数量显然不止“264条”，但日本刑法典中也包含着被消除的“空白”条文（如第183条——原通奸罪实现彻底除罪化）。整体而言，日本刑法典的罪名数量仍然相对较少，不仅要少于我国，也要少于德国、意大利以及法国等传统大陆法系国家。事实上，日本现行刑法典不仅以德国刑法典为蓝本，其“简洁化”立法体例所表现出的克制，也同样受到德国刑法学思潮的影响。刑法典分则规定各罪名的构成要件简洁而具体性不足，需要融入更多理论的内容以及解释空间，其中多是参照德国刑法理论学说与思考方式。[26]简洁的罪状可以将法律适用问题留给法律解释以及理论供给，有助于刑法典更好地适应社会生活变迁。当然，这也对司法实务人员的法律解释素养提出了更高的要求。
　　其次，从法典类型来看，日本现行刑法典属于典型的“体系型”法典，而非“汇编型”法典。近现代的法典化立法实践区分出“体系型”和“汇编型”两种法典类型。“体系型”法典更加突出其“总则”或“一般规定”部分所具有的提纲挈领的体系整合功能，且概念使用较为抽象，分则部分对于具体类型的规定往往相对克制，在法典之外保留着特别法的存在空间。“汇编型”法典虽然也可能存在作为原则性规范的“一般规定”，但“一般规定”不必然具备体系整合功能，而其完备性程度却可能相对较高，可以将各类规范汇编于统一法典之中。[27]日本有限法典化之立场定位突出总则性一般规定与传统自然犯的基础性地位，并最大程度地确保刑法典与其他刑法规范类型之间的协调性，完美契合了“体系型”法典理念。并且，上述立法选择有效抑制了“汇编型”法典对于全面性的过度追求，避免了追求绝对完备型法典所带来的体系化负担与技术难题，彰显出理性的法典观。
　　最后，日本有限法典化之立场定位源于刑法典制定之时的法规范统一传统。在欧陆成文法国家，法典编纂的最初目标在于克服法律分裂的局面，主要是排除地方性立法、教会法或习惯法的适用，并以法规范统一化来彰显国家集权体制下的政治目标。当然，法典化过程也同步展现出法规范体系整合以及简明化（条理化）等立法技术效果。并且，法典编纂所统一的地方性法律或习惯法，多是面对19世纪末、20世纪初的社会生活问题，延续到今日便成为最基础的法律规则。[28]