■专论
文章编号：1001-2397（2022）03-0082-16




内容摘要：负有照护职责人员性侵罪的增设并未提高性同意年龄，该罪所保护的法益仍然是性自决权。具体而言，由于《刑法》第236条之一未体现出任何强制性色彩，应将之解释为“行为人利用非强制性的言辞劝诱使14至16周岁女性与之发生性关系”，本罪保护法益应被定位为不被诱骗的性自决权，其理论基础在于主体间的信息差异与信任风险。基于“不被诱骗性自决权说”，本罪的非强制性行为方式不具有危险性，可以合理诠释本罪轻缓的法定刑配置。同时，基于该说，本罪在定罪与出罪的判断上均可遵循递进式进路，由此既可以避免将本罪与强奸罪相混同，不会影响重罪的正当适用，也为出罪保留了合理空间。从体系化层面来讲，本罪作为一种相对轻缓化、不具有强制性因素的罪名，在性犯罪中确立了强制型（不同意型）与非强制型（非真实同意型）并存的二元格局，由此彰显出本罪的独立意义。
关键词：负有照护职责人员；法益；性自决权；诱骗
中图分类号：DF624　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.06　　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、问题的提出
　　近年来，以“鲍某某涉性侵养女”[1]为代表的性侵未成年人事件引发社会的广泛关注。有研究统计，在性侵未成年人案件中，具有抚养、照护等特定关系的“熟人”占据了很高的比例。[2]正是基于上述社会背景，2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）专门增设“负有照护职责人员性侵罪”，也即《刑法》第236条之一规定，“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。应当看到，《刑法修正案（十一）》对我国性犯罪立法做出全面修改，表明立法机关回应性犯罪司法实践中定罪争议以及罪刑均衡难题的积极意愿；通过对负有照护职责人员性侵未成年人行为的专门规制，可以在织密刑事法网的同时加大对性犯罪惩治力度，促使我国性犯罪的罪名构造更为丰富，总体上值得肯定。
　　在《刑法修正案（十一）》颁布之前，学界与实务部门通常认为，《刑法》第236条第2款所规定的“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，表明在我国女性可自主决定发生性关系的年龄（即“性同意年龄”）为14周岁；与14周岁以下幼女发生性关系无论其是否同意均成立强奸罪，以实现一种绝对化的权益保护。而在《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪之后，犯罪对象被限定为“已满14周岁不满16周岁的未成年女性”，这是否意味着我国刑法已经（即便是针对特定犯罪主体而言）提高了性同意年龄呢？事实上，在2020年年初“全国两会”期间，曾有全国人大代表提交议案建议修改刑法将性同意年龄线从14岁提高至16岁[3]，以此来弥补法律漏洞、应对诸如“鲍某某涉嫌性侵养女事件”等侵害未成年人性权利（身心健康）的现实问题。此次修法增设负有照护职责人员性侵罪，是否说明立法机关已积极回应了上述立法诉求呢？应当承认，本罪确实具备严密刑事法网的效果，这源于本罪有助于缓解司法机关处理性犯罪案件时纠缠于“恪守疑罪从无原则”与“社会舆论压力”之间的紧张状态，进而对特定人员之间实施性侵行为之证明难题作出立法补救。不过，本罪也可以被解读为是在典型案例裹挟和舆论牵引之下的应激式解决方式，未必是经过充分论证后的体系化处理。[4]由此而言，本罪的增设虽能够充分体现出刑事政策上的回应性，却也存在适用范围扩张与法治边界模糊的风险。
　　直观来看，本罪在保护对象上——14至16周岁女性——的限定，可能会给人留下一种概括的法律形象，即本罪是处于《刑法》第236条第1款的“一般强奸行为”与该条第2款“奸淫幼女型强奸行为”中间位置的制度设计[5]，然而，关于本罪保护法益以及构成要件之解释，却无法通过仅取二者的中间值以求完满诠释。事实上，本罪保护法益的学理纷争与我国强奸罪保护法益的二元结构存在直接关联。强奸罪保护法益因对象不同而有所差异，在被害人是妇女的场合，保护法益被定位为妇女的性自决权；而在被害人为未满14周岁幼女的场合，因其不具有性同意能力——因缺乏有效同意而无法阻却强奸罪的成立，此时强奸罪所要保护的法益为幼女的身心健康。[6]本罪保护法益之争，表现为以“性同意年龄是否提高”为分水岭所形成的“身心健康说”“性自决权说”以及“复合法益说”之间的观点纷争（具体观点后文将详细展开）。
　　从立法技术层面来看，本罪在身份与被害对象上均有所限定、在手段上并未附加强制性要件、在法定刑上相对轻缓化，上述规范性特征将是我们在解读本罪保护法益时所要回应的现实问题。进而言之，在本罪内部，主体身份、非强制性特征与法定刑之间的体系逻辑如何建构？同时，从规范适用效果层面来看，对本罪保护法益的诠释实际上是为理性把握本罪适用的边界确立理论基础，力求做到不枉不纵。反之，如果对本罪保护的法益把握不当，一方面可能存在将并未对特定未成年女性性权利造成实质侵害的行为作为犯罪处理的风险，另一方面也可能出现司法机关出于减轻证明负担的办案需要而将负有照护职责人员实施的可能构成强奸罪的犯罪行为不当地降格为本罪的情形。总之，本罪对固有的理论认知与未来的司法实践带来了挑战，应当运用法教义学智识予以正面回应。
二、“身心健康说”的刑事政策迎合与体系解释困境
　　全国人大常委会刑法室在解读《刑法修正案（十一）》时指出，“立法机关听取各方意见并反复研究，规定了本条犯罪，将年龄界限划定在十六周岁”。[7]这里所说的“划定年龄界限”，实际上表明将性同意年龄提高到十六周岁。如果认为本罪的设立是通过提高性同意年龄的方式实现对14至16周岁女性身心健康的充分保护，这与刑法在保护未满14周岁幼女时所作出的法益（身心健康）定位在总体上是一致的，此类观点可以被概括为“身心健康说”。
（一）“身心健康说”的立场呈现
　　整体来看，持“身心健康说”的学者往往将论证的重点放在增设本罪的社会治理功能与一般预防效果，试图通过“外部性说明”来自圆其说。如有观点指出，“近年来，性侵未成年人犯罪案件不断增长，特别是负有监护、收养、教育等特殊职责人员利用优势地位性侵未成年人的案件不少。增加特殊职责人员性侵罪，实际上部分提高了性同意年龄，体现了对未成年人身心健康的严格保护”。[8]此外，一些学者也表达出本罪是通过有限提高性同意年龄以实现保护特定未成年女性身心健康的基本立场。如有学者指出，“本罪保护法益不是少女的性行为自主权，而是少女身心健康不因负有照护职责人员对其实施的性行为而受到妨碍”。[9]另有学者强调，“立法上是把已满14周岁不满16周岁，但处于特殊境地（被监护、收养、看护、教育、医疗）的未成年女性当作不能对其性自由决定的人看待”。[10]
　　此外，还有学者试图在“身心健康说”的基础上建构起一种“层级式性同意理论”。如有观点指出，“《刑法修正案（十一）》规定当加害人与未成年被害人具有特殊职责身份关系时，将被害者的年龄标准从14周岁提高到16周岁；可以推断出，在立法构造上，刑法已经接受‘分级性同意年龄’这一构造逻辑”。[11]还有观点将之概括为“梯级保护格局”，也即“增设该条文后，我国刑法针对未成年女性性侵犯罪的规定便形成梯级保护的格局，由此一举改变了只要年满十四周岁便一律按成年妇女来对待，只给予一般刑法保护的状况；只要负有照护职责的人员与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，不论未成年人是否同意，都要追究其刑事责任”。[12]结合奸淫幼女型强奸罪的规定，我们可以将“身心健康说”对我国性同意年龄的层次性构造解释为：14周岁以下属于“无性同意能力”阶段；14周岁至16周岁属于“相对无性同意能力”阶段，也即针对负有照护职责人员仍然不具有性同意能力，但针对其他人员则具有性同意能力；16周岁以上女性则属于“完全有性同意能力”阶段。
　　整体来看，“身心健康说”的部分倡导者来自立法机关（《刑法修正案（十一）》直接参与者），他们在说明《刑法修正案（十一）》的立法背景时对本罪规范保护目的进行了简要说明，体现出法治实践部门适时回应民众呼声与代表意见的工作成果。另有部分“身心健康说”的倡导者尝试建构起一种“层级式性同意理论”，拓展了性犯罪理论研究的视野。应当看到，“身心健康说”在诠释本罪所保护的“身心健康”之内涵方面仍不够充分。如对本罪保护的14至16周岁女性身心健康之独特性——与奸淫幼女型强奸罪保护的身心健康之间的差异性，既有观点并未充分说明，因而难以反映出持该说的不同学者在法益定位上的细微差别。此外，对于“身心健康说”可能面临的体系解释困境，既有观点也并未作出前瞻式回应。
（二）“身心健康说”在刑事政策上的积极意义
　　本罪的整体基调与奸淫幼女型强奸犯罪在外观上相类似，二者在基本构造上均呈现出对一定年龄阶段的未成年女性予以“封闭式保护”的立法形象。“身心健康说”显然是注意到上述两类罪行在外观上的相似性，因而主张本罪保护的法益也是未成年女性的身心健康，表达出对14至16周岁女性采取绝对化保护的刑事政策倾向。
　　一方面，持“身心健康说”的学者强调本罪有利于实现对未成年人身心健康的严格保护，体现出
刑法对处于不平等关系中、相对弱势地位的未成年女性之保障功能——一种刑事政策上的倾斜。
　　在该说看来，本罪在适用中以一种绝对化的标准排除了被害人在刑法上的同意能力，限制裁判者结合未成年女性自身条件以及其他具体个案特征进行个别化判断的可能空间。[13]进而言之，该说的优势在于简单明了地确立本罪的适用导向，降低性侵未成年人案件的证明难度，同时有助于实现立法上的宣誓意义与一般预防效果，表达出积极维护未成年女性身心健康的良好意愿。
　　另一方面，在解读本罪增设的必要性时，有学者援用“性剥削理论”（Sexual Exploitation）[14]，也即“负有照护职责人员性侵罪的不法本质，在于行为人利用自身所处的支配地位对未成年女性进行性剥削，形式上的‘同意’并无法改变这种状态。立法上增设本罪，正是为了防止性剥削而无法被处罚的漏洞”。[15]应当看到，由于年龄差异导致儿童在性问题上的认识缺陷与信息不对称，容易被诱导或心理压制，在发生性行为过程中会可能被不公平地利用，处于被剥削的境遇。[16]“性剥削理论”的援用有助于从“主体不对称”的角度揭示出负有照护职责人员与14至16周岁女性发生性关系的问题本质，为本罪的立法证成提供了社科研究领域的支撑。
（三）“身心健康说”面临的体系解释障碍
　　客观而言，“身心健康说”对于本罪在构成要件与法定刑上的独特性并非完全缺乏认知，该说与强调“一般性地提高未成年人性同意年龄”[17]的观点仍存在显著差别，因而才会主张本罪仅仅是“有限”或“部分”地提高性同意年龄。不过，该说对于本罪保护法益及其实践适用后果的分析结论暴露出一些体系困境，有必要加以反思。
　　首先，任何人与不满14周岁幼女——因其不具有性同意能力——发生性关系均被视为侵犯幼女的身心健康，构成强奸罪；从一般逻辑出发，如果认为负有照护职责人员与欠缺性同意能力的14至16周岁女性发生性关系所侵犯的也是身心健康法益，理应成立强奸罪。显然，“身心健康说”无法解释在犯罪行为所侵犯的法益均为未成年女性身心健康的情况下，为何针对不满14周岁幼女时即成立强奸罪，而针对14至16周岁女性则成立相对轻缓的本罪。这是该说直接暴露出的逻辑破绽，前述观点尚无法自圆其说。同时，如果认为本罪的增设标志着相对地提高了性同意年龄，那么立法者为何要配置更为轻缓的法定刑呢？身份犯的设置并不足以说明负有照护职责人员与不具备性自决权的未成年女性“自愿”发生性关系具有更轻的危害性以及刑法上的谴责性，法定刑上的“让步”难以获得合理解释。
　　此外，“身心健康说”的基本立场与《刑法修正案（十一）》下调刑事责任年龄的立法选择之间可能存在着观念上的矛盾，已有学者基于该视角进行反驳。[18]事实上，下调刑事责任年龄所呈现的是相关年龄段的未成年人更易早熟、其理解能力已有所提高的立法评价，如果同时又认为相关年龄段的未成年人因在性认知方面尚不成熟，因而有必要部分地提升性同意年龄，上述论断对于未成年人这一类特定主体的立法评价便呈现出差异。当然，在本文看来，《刑法修正案（十一）》中涉未成年人的相关条文之间所表现出来的逻辑困惑也可能仅仅是表面现象，并非是一个不可以被解释进而自圆其说的绝对问题；只不过，“身心健康说”并未对这一较为明显的逻辑困惑进行有效化解，现有观点所引发的“双标”局面确实会令人质疑。
（四）“身心健康说”的深层风险
　　在反思“身心健康说”存在的体系解释困境的基础上，对于该说在本罪实践适用中可能引发的风险，我们也有必要作深层思考。客观而言，“身心健康说”对于本罪保护法益的诠释相对简化，并没有深入分析提高性同意年龄背景下本罪所保护的未成年女性身心健康之独特性；学者要么简单地将本罪法益描述为身心健康，要么将中心放在说明本罪增设的社会治理需求，亦或是寻求以其他社科研究成果作为本罪立法正当性的证成，在法益描述上不够细致深入。而对于法益的阐释不能停留在“观念上大体说得通”的程度，过于空泛、模糊地叙述法益，将会导致法益对构成要件解释所应具有的约束机能落空，无法以法益作为确定刑法处罚范围的价值判断标准[19]；仅仅以“对14至16周岁女性的性权利给予特殊保护”的含糊说法或许可以在刑事政策层面回应公众的立法期待，但却无法满足法教义学上的体系化诉求。
　　本质而言，任何一条年龄线被勾勒出来，都隐含着一种法律推定，即推定达到年龄线的人一般性地取得了相应的知识和能力；但由于人类在思维认知、生活经验以及社会阅历等多个方面存在差异，每个人又必然是不同的。事实上，年龄、童年、未成年人等概念均是社会建构的结果。随着新媒介与互联网技术的普及，以往通过大量纸媒阅读方能获得的知识与信息现在已经毫无门槛地呈现在孩子们面前，信息获取方式的革新与获取效率的提高使得成年与童年之间、高龄与低龄之间的智识差异日渐模糊。年龄界限的构建基于立法者对未成年人决策能力的一般想象，而决策能力却是一种“形成偏好、选择与执行行动以及评估后果”的综合能力，并不是完全符合一般想象。[20]不可否认，以有限提高性同意年龄为基础的“身心健康说”在防止未成年女性遭受性侵害时确实可以快速起效，但这种“一刀切”的方式不可避免地会掩盖人类活动的复杂性与诉求的多样性，可能过度地塑造出主体间极度不平衡的印象，加入无尽的道德关切，带来无边的交往禁忌，这些均是刑法解释过程中所要控制的负面效应。
三、“性自决权说”的法益诠释：合理性与既有观点的局限性
　　如果认为本罪的增设并不意味着提到未成年女性的性同意年龄，自然会得出本罪保护的法益仍然是性自决权的结论（以下简称“性自决权说”）。由于持“性自决权说”的学者在分析本罪保护性自决权之独特性时着眼点与论证思路呈现出多样性，基于“由浅入深”的梳理进路，下文将各观点分别概括为“立法技术论”“隐形强制说”以及“抽象危险犯说”。
（一）“立法技术论”及其问题所在
　　“立法技术论”实际上是对以“法律拟制或注意规定”等立法技术来诠释本罪保护性自决权的解释方法的概括。其中，“法律拟制说”主张，“只要行为人具有照护职责身份，与受照护的未成年女性之间形成优越地位和被依附信赖的人身关系，并与其发生性关系，法律拟制为其侵犯了对方的性自主权”。[21]“注意规定说”认为，“增设这一犯罪类型只是针对《刑法》第236条第1款所做的注意规定。处于14-16周岁之间的未成年人并非欠缺性同意能力，她们有性同意能力，只不过在被教养、看护等场合，她们的同意被类型性地确定为无效”。[22]
　　整体来看，以“法律拟制或注意规定”等立法技术来说明本罪保护性自决权之独特性是一种相对简化的解释方案，解释过程中缺乏深度的说理论证，难以经得起推敲。一方面，典型的法律拟制是将原本不符合某一刑法规定的行为按照该规定来处理，如将携带凶器抢夺拟制为抢劫，最终适用的是被拟制的罪名及其法定刑，而不同行为在法益侵害上的相似性以及行为之间转化的“大概率”成为法律拟制的基本前提。[23]如果认为本罪也是一种“法律拟制”，显然难以说明本罪作为独立罪名的意义，更无法解释本罪如何会转化为被拟制的相关罪名；在未能充分论证这种关联之前，若仅仅是机械套用“法律拟制”一语，确有在理论上强行拼凑之嫌。另一方面，如果认为是注意规定，实际上是将本条文理解为对其他条文（《刑法》第236条第1款）在立法上进一步重申，意在引发重视、避免疏忽，但这一解读显然无法回答本罪的独立意义，也无法回应本罪在法定刑上不同于强奸罪的轻缓化配置。综上，以立法技术来解读本罪保护法益只能得出一种模糊的说法，均无法准确说明本罪保护性自决权的特殊之处。
（二）“隐形强制说”的意义与问题所在
　　有观点认为，“（本罪）行为人与被害人之间存在着多重不对等权力关系滋生出隐性强制，若行为人利用了该隐性强制，则已经达到了性侵行为违背妇女意志的基本要求。在违法性层面，二者间的性行为因过于接近‘乱伦禁忌’与‘恋童禁忌’而违背伦理规范”。[24]