目次
　　一、“行政法上权利义务内容”的实践分歧
　　二、“行政法上权利义务内容”的规范解读
　　三、“行政法上权利义务内容”在行政协议要素中的地位之争
　　四、协议中“行政法上权利义务内容”占比的意义之辨
　　五、结语
内容摘要：对于如何理解《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条中的“行政法上权利义务内容”，实务中有两种不同的观点，区别在于是否将其限于行政优益权。最高人民法院在该司法解释的新闻发布会上，似乎有意将“行政法上权利义务内容”限定于行政优益权。鉴于行政优益权通常由法律规范直接规定，无需订立于协议中，将“行政法上权利义务内容”限于行政优益权，或会使通常情形下协议性质的判断成为无所依凭的主观臆断，或会极大限缩行政协议的范围。从规范视角看，“行政法上权利义务内容”既包括行政机关的权力与职责，也包括相对方的权利与义务，而不限于行政优益权，且应主要在协议文本中对它进行查找与识别。至于“行政法上权利义务内容”这一内容要素在行政协议四要素中的地位，虽众说纷纭，但内容要素起决定性作用的主张应被力挺；同时，不论协议中“行政法上权利义务内容”占比多少，均应将其纳入行政协议范围。若如此，需要通过谨慎适用合法性审查原则，引入经济平衡原则，以确保行政协议中行政权力的规范行使和相对方合法权益的充分保护。
关键词：行政协议；行政法上权利义务内容；行政优益权；决定性要素；经济平衡原则
　　2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称《行政协议案件规定》）第1条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该条在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，已废止，以下简称2015年《适用解释》）的基础上修正了行政协议〔1〕的内涵，框定了行政协议应当具备的四要素，即主体、目的、内容与意思表示四要素。如何运用这四要素准确界分行政协议与民事合同？意思表示要素乃两者的共性，主体要素通常要借助于目的要素和内容要素才能明晰，而目的要素又失之于宽泛，那么“行政法上权利义务内容”这一内容要素能否起到界分两者的关键作用？其到底指向什么？对这两个问题，目前理论界和实务界观点不一，这种状况削弱了上述司法解释条文的规范指引功能，影响行政协议争议的及时有效解决，不利于行政协议相对方权益的保护和司法权威的树立。有学者指出，要界分行政协议与民事合同，应当更加细化协议标的标准，特别是深入到协议内容，对协议中权利义务的特点做更加详尽的分析，而不是转向其他已被证明为不甚清楚的标准。〔2〕为此，本文试图对“行政法上权利义务内容”这一内容要素，通过实践分歧、规范解读、要素地位之争、内容占比意义之辨等方面的探讨，明确界定该要素的应然内涵及其对协议性质的影响。
一、“行政法上权利义务内容”的实践分歧
　　如何理解“行政法上权利义务内容”，自2015年《适用解释》首次界定行政协议后，实践中一直存在分歧。这种分歧在2020年《行政协议案件规定》实施后的实践中继续存在，体现分歧的裁判文书比例与此前近似。部分法官坚持将行政协议的内容要素限缩于行政优益权，且往往超出协议条文本身去识别案涉行政协议的内容要素；部分法官则将行政协议的内容要素扩展至行政优益权之外的其他行政权力（包括行政职责）、相对方的公法义务等，甚至将协议涉及的、同属于一级政府的第三方行政机关的权力等也纳入其中。
　　关于司法实践中“行政法上权利义务内容”是否限于行政优益权的分歧，笔者在中国裁判文书网上对相关裁判文书进行了检索，〔3〕结果如下表。
　　从下表可知，《行政协议案件规定》实施之前与之后，在行政裁判文书中涉及“优益权”的占涉及“行政法上权利义务内容”的比例分别是8.7%、19.2%；在民事裁判文书中涉及“优益权”的占涉及“行政法上权利义务内容”的比例分别是6.3%、8.2%。虽然涉及“优益权”的裁判文书不是每一份都表明法官持“行政法上权利义务内容”限于行政优益权的观点，但上述数据能够说明一些问题：①总体来讲，无论是行政审判法官还是民事审判法官，大多数都不愿意在裁判文书中使用“（行政）优益权”这一理论术语，即便是在新司法解释实施后涉及“行政法上权利义务内容”识别的行政裁判文书中（479∶2492）也不到1/5；而且在这不到1/5的裁判文书中有相当一部分是当事人在使用“（行政）优益权”概念，判案法官并没有予以回应。②2020年1月1日之后，也许是受最高人民法院行政审判庭有关《行政协议案件规定》说明（见下文）的影响，各级法院行政审判法官较以往似乎有了更多的意愿使用“（行政）优益权”这一概念，其比例从8.7%上升至19.2%。

（一）部分法官认为“行政法上权利义务内容”仅限于行政优益权
1.“行政法上权利义务内容”仅限于行政优益权之裁判
　　从笔者在中国裁判文书网上搜到的相关裁判文书来看，持该观点者多为最高人民法院民事审判庭的法官和一些其他层级法院的法官，后者包括民事审判法官和行政审判法官；而最高人民法院行政审判法官尤其是在全国很有影响的几位法官基本没有将行政优益权作为“行政法上权利义务内容”的必备内容或者唯一内容。
　　在最高人民法院民事裁判文书中，有两份具代表性的文书。其一，在2019年某民事合同纠纷案中，法官认为：“本案中，《投资合同》及后续一系列协议的内容明确了各方的民事权利义务，是平等主体之间协商一致的意思表示，并不具有行政法上的权利义务关系，即红旗区政府和新东管委会并不享有行政优益权。”〔4〕这里，法官直接将行政法上的权利义务关系等同于行政优益权。其二，在2018年某民事合同纠纷案中，法官认为：“民事合同与行政协议又有重大区别，民事主体签订合同是为了自身利益，而行政机关签订协议是为了实现公共利益或者行政管理目标，且在由于公共利益需要或者法律政策的调整致使行政协议履行不可能或需要变更等客观情况出现时，行政主体可行使一定的行政优益权，而民事合同主体地位平等，任何一方不享有优益权。”〔5〕该案中，虽然法官没有明确将行政优益权等同于行政法上的权利义务内容，但从其以目的要素和内容要素来区别行政协议与民事合同的思路来看，可以得出这一结论。
　　在其他层级的法院中，无论是《行政协议案件规定》实施之前还是之后，都有一些法官持上述观点。如在2021年某民事合同纠纷案中，陕西省高级人民法院民事审判法官认为：“本案中，行政机关延川县水务局与相对人冯华东签订《延水关砂场承包合同》的目的是为了实现民事权利需求，并非为实现公共利益或者行政管理目标，合同内容不涉及行政机关的行政管理职责，协议中也没有关于行政机关享有优益权等内容，就合同约定的内容而言，宜认定为平等主体之间签订的民事合同。”〔6〕在2020年某民事合同纠纷案中，江西省高级人民法院民事审判法官认为：“在行政合同之中，行政机关是以行政管理者的身份与行政相对人订立协议，以合同的方式达到维护和增进公共利益的目的，具有鲜明的为实现行政管理公益目的的特征，并且在合同签订与履行过程中行政机关具有优益权，为了实现行政管理目的需要行政机关有权单方改变、解除协议，甚至可以作出行政强制、行政处罚。”〔7〕如果说，这两份裁判文书所体现出来的观点还不是特别明晰的话，以下几份裁判文书则非常明确。在2016年某行政合同纠纷案中，河南省郑州市中级人民法院行政审判法官认为：“行政主体在行政合同中的行政优益权主要体现在：主导权、否决权、制裁权、单方变更和解除权等。行政优益权的存在，标示着行政合同的单方性与行政性，而这一点是行政合同与民事合同的根本区别所在。广武镇人民政府对案涉合同的参与仅是协作、协调、监督、见证，合同本身未约定广武镇人民政府对合同享有优益权，从合同内容和政府参与度看，广武镇人民政府亦无行使优益权的余地。”〔8〕在2015年某民事合同纠纷案，贵州省六盘水市中级人民法院民事审判庭法官认为：“案涉合同约定：区城管局根据职责权限对广告公司具有相应的监管权力，广告公司应当服从监管和支持钟山区的市政管理工作；区城管局根据政府工作需要，具有随时征用广告公司广告位的权利，广告公司应积极配合等。由此可见，区城管局在履行合同的过程中对广告公司享有行政优益权。”〔9〕在这些形成于《行政协议案件规定》实施之前的中级人民法院裁判文书中，无论是民事审判法官还是行政审判法官，都明确地将行政协议的内容要素等同于行政优益权。
2.主张仅限于行政优益权的法官常会陷入行政协议内容要素的阐释窘境
　　目前，我国一些行政法规范中有关于行政优益权的零散规定，如《土地管理法》第58条、《城市房地产管理法》第20条与第26条、《政府采购法》第59条与第77条、《治安管理处罚法》第109条、《优化营商环境条例》第31条、《市政公用事业特许经营管理办法》（住房和城乡建设部令第24号）第18条与第28条、《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第14条，但立法上缺乏关于行政优益权的统一规定。坚持将行政协议的内容要素限缩于行政优益权的法官们常会面临以下问题：一是为了将协议定性为行政协议，多超越协议文本，仅以行政机关有权行使行政优益权或有关行政优益权的法理，含糊地说明行政协议的内容要素，而无视诉争协议文本中其他行政职权、职责或公法义务条款的存在。二是将“行政协议”与“行政优益权”的关系陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的阐释困境。以湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市人民政府行政协议纠纷案为例，该案中，一审法院将行政机关享有行政优益权作为案涉协议是行政协议的主要特征之一，即行政优益权这一特征决定了诉争《招商项目投资合同》的行政性；二审法院以协议目的是行政机关“出于行使行政管理职能、完成行政管理目标而签订”为由，将诉争协议定性为行政协议后，认为在行政协议的履行过程中，行政机关享有优益权，其逻辑似乎是诉争协议的行政性决定了行政机关享有优益权。本案再审审查法院即最高人民法院也持后一立场。〔10〕
（二）部分法官认为“行政法上权利义务内容”不限于行政优益权
　　部分法官认为，“行政法上权利义务内容”不限于行政优益权，也就是说，即便协议不涉及行政优益权，如果协议中存在其他有关行政权力的行使和行政职责履行内容，或者涉及相对方行政法上的权利与义务的，也属于“行政法上权利义务内容”。与行政机关行使行政优益权必然损及相对方合法权益的情形不同，协议中约定行政机关行使其他行政权力或者提供服务、给予奖励优惠等，通常不会损及相对人的合法权益，反而可能增加相对人权益。
1.因协议中有行政优益权之外的其他行政权力约定而被认定具有“行政法上权利义务内容”之裁判
　　从中国裁判文书网上搜集到的裁判文书来看，最高人民法院行政审判法官们并没有把“行政法上权利义务内容”限于行政优益权，而是扩展至其他行政权力的行使、职责的履行。在2018年某不履行法定职责案中，以李广宇法官为审判长的合议庭在认定案涉协议属于行政协议时，作了如下阐述：“本案中，《委托协议》的乙方大冶市政府和丙方金山店镇政府均属行政机关；协议所约定的乙方和丙方的义务——‘征地及征地手续的办理’、‘土地权属登记、发证’、‘搬迁’及‘与被搬迁者签订相关补偿协议’、‘组织地表设施及附属物拆除’、‘搬迁新址选择、规划设计、迁建组织工作’等，均属行政职权范畴；协议的目的——‘治理重大地质灾害’、‘实现安全生产’，显然也具有公共利益性质。”〔11〕显然，合议庭将涉及行政机关行政职责的协议条文认定为“行政法上权利义务内容”。在2019年某行政协议纠纷案中，以梁凤云法官为审判长的合议庭认为，“从协议中对权利义务的约定看，为盛东公司交纳给东洲区土地储备中心新屯地块拆迁补偿安置资金、稳定保证金、拆迁服务费，东洲区政府负责组织安置工作并同意由盛东公司通过摘牌获得该地块的开发权，约定了东洲区政府应当履行的义务；……综合以上分析，……协议内容具有行政法上权利义务关系，符合行政协议的法定要件，属于行政协议”。〔12〕这里，合议庭将协议中约定的相对方给付资金价款的义务、行政机关组织安置第三方的义务等认定为“行政法上的权利义务”，而这些都不属于行政优益权。在2017年某招商引资协议案中，以耿宝建法官为审判长的合议庭对涉案协议中的“行政法上权利义务内容”进行了细致的列举，主要包括双方行政法上的义务、行政机关给予各种政策优惠以及提供协助办理行政手续等，指出：“这些权利义务虽有部分民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受多部行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。”〔13〕
　　上述案例都发生在《行政协议案件规定》实施之前，而实施之后这些法官的观点有无改变，笔者在中国裁判文书网上没有搜到他们裁判的相关案例，因此无从查证。笔者搜到了《行政协议案件规定》实施之后最高人民法院民事审判法官和其他层级法院法官作出的裁判文书，其中比较多的将行政协议的内容要素作宽泛解释。在2020年某合同纠纷案中，最高人民法院民事审判法官认为，“《招商合同》约定景洪沧江新区建设指挥部的权利与义务主要包括给予晟华公司享受国家关于西部大开发的相关优惠政策、对晟华公司出资建设的公建项目进行监管与检查、推进土地征收工作、协调相关部门完成相应审批手续等，上述权利与义务体现了景洪沧江新区建设指挥部行使的主要是其法定职责范围内的行政职权。第三，……该合同具有实现公共利益的目的。此外，《招商合同》的主要内容涉及景洪市的土地开发、城市建设、公益事业等事项，涉及地方政府不同职能部门的行政职权，具有行政法上的权利义务特征。因此，案涉《招商合同》性质上属于上述司法解释规定的行政协议。”〔14〕该案中，合议庭的思维似乎还停留在2015年《适用解释》对行政协议的界定上，除了主体要素和目的要素外，其试图从法定职责要素和内容要素两个方面来说理，不过把这两者混杂在一起来谈了，即从协议所约定的权利义务角度分析法定职责要素，从协议所涉及事项属于行政职责角度谈协议的“行政法上的权利义务特征”。不论如何解析这一裁判文书，都说明裁判法官并没有将“行政法上权利义务内容”限缩于行政优益权，而是扩及行政机关的公法义务、优惠政策的提供，甚至扩及行政机关对第三方征收权力的行使等。〔15〕
2.仅因协议中涉及双方行政法上义务或行政机关给予奖励优惠等职责内容而被认定为具有“行政法上权利义务内容”之裁判〔16〕
　　上述第1点所引案例中，已有多份裁判文书将涉及双方行政法上义务或者行政机关提供优惠奖励的协议内容认定为“行政法上权利义务内容”的一部分。而协议中仅涉及双方行政法上义务或者行政机关给予奖励优惠等职责内容的，部分法官也认定为具有“行政法上权利义务内容”。在2020年某履行招商协议案中，最高人民法院民事审判法官认为，“案涉招商协议约定广荣公司将公司注册地迁至蚌山区辖区，并确保在蚌山区依法纳税，蚌山区政府优惠提供开办电力工程器材超市及商住楼建设用地等。该协议系蚌山区政府为实现公共服务目标，与广荣公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其性质属于行政协议。”〔17〕很明显，该案法官将协议所约定的关于确保相对方依法纳税和行政机关提供各项优惠政策的内容认定为“行政法上权利义务内容”。在2020年某行政协议案中，湖北省高级人民法院行政审判法官认为，“从协议的内容看，根据《框架合作协议》的约定，上诉人分批次提供开发用地供被上诉人进行土地一级开发，依法依规确保被上诉人享有一级开发建设权和二级开发建设优先权，协助城镇总规、控规和土地利用规划的调整和修编，负责完成拆迁腾地等工作，按照相关文件落实并兑现相关的优惠扶持政策等。上述约定均体现了在协议的履行过程中，上诉人基于行政机关的特殊地位履行其行政职能，具有典型的行政法上的权利义务关系。”〔18〕该案中，法官将行政机关提供开发用地、确保相对方享有相关权利、负责完成拆迁腾地等工作的义务，以及提供优惠扶持政策等内容，认定为“典型的行政法上权利义务”。〔19〕
二、“行政法上权利义务内容”的规范解读
《行政协议案件规定》第1条中“行政法上权利义务内容”到底指什么？是否仅限于行政机关的权力，甚至仅限于行政优益权？还是也包括行政机关应当履行的职责以及相对方行政法上的权利与义务？前述法官们的不同做法谁是谁非？同时，该条文中“协商订立的”这一限定语是否意味着协议中的“行政法上权利义务内容”必须经双方协商一致并写入协议文本，否则就不能说该协议具有“行政法上权利义务内容”？这两方面，是正确解读第1条规定中的内容要素必须回答的问题。
（一）“行政法上权利义务内容”的司法解释之解释：限于“行政优益权”？
　　什么是“行政优益权”？根据最高人民法院行政审判庭的解释，它是指“行政主体可以根据公共利益的需要，或者国家法律、政策或计划的变更，单方变更或解除行政协议的权力。”〔20〕最高人民法院在《行政协议案件规定》的新闻发布会上，对该司法解释进行的说明中似乎有意将“行政法上权利义务内容”限定于“行政优益权”，主要体现如下：一是在说明起草该司法解释的基本原则时强调，“始终把贯彻落实行政诉讼法的最新规定放在重要位置，监督促进行政机关在订立、履行、变更、终止行政协议中行使行政优益权的行为，扎紧行政权力规范运行的‘制度笼子’”。二是在阐释行政协议诉讼的全面管辖原则时指出：“行政协议诉讼既包括了行政机关行使行政优益权的行政行为诉讼，也包括了行政机关不依法履行、未按照约定履行协议义务的违约诉讼。”这里明确将行政协议诉讼中除违约诉讼之外的其他诉讼都归入了针对行政优益权的行政行为诉讼。三是在阐释行政协议诉讼中的合法性审查标准时，将行政机关行使行政优益权的行为解释为被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为，强调要加强对这些行为进行合法性审查。〔21〕不难看出，最高人民法院在说明中反复强调的是行政优益权，对行政协议中其他行政权力与职责很少涉及。
　　值得注意的是，该司法解释的主要起草者之一、最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云法官在其学术文章中对“行政法上权利义务内容”作了广义解释，他认为：“内容要素指行政主体与行政相对人之间订立合同的内容是行政法上的权利义务。行政协议的内容是涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利和义务，这是与民事合同的重要区别。行政协议中应规定行政主体的权利和权力，如前述行政主体的优益权，还应规定行政相对人的权利。”“行政法上的权利义务不仅包括行政机关与相对人之间因行政行为形成的行政法律关系，还包括因双方签订行政协议而形成的行政法律关系。‘只有行政权具体行使的才属于行政法上的权利义务’是片面和不正确的。”〔22〕梁凤云并没有将“行政主体的权利和权力”等同于“行政主体的优益权”，只是将后者作为前者的一个下位概念，意即除了优益权外，行政主体行政法上的权利义务还包括其他权利、权力和义务。
　　梁凤云的学术观点与其所在最高人民法院的观点是否存在不一致？笔者倾向于作一致性解释。亦即最高人民法院虽然反复强调行政优益权，只是为了凸显对行政协议中行政优益权的合法性控制，并不否认“行政法上权利义务内容”包含行政协议双方主体其他行政法权利与义务，对这些权利义务的司法审查可以通过审查行政机关是否依法、依约履行协议义务等来实现。不过，最高人民法院在《行政协议案件规定》新闻发布会的说明中反复强调行政优益权，容易使人产生误解，即误以为其将“行政法上权利义务内容”限定于“行政优益权”。
（二）“行政法上权利义务内容”的学理解释：既包括行政机关的权力与职责，也包括相对方的权利与义务
　　如何界定“行政法上权利义务内容”？余凌云对这一问题作了列举式的说明，即它包括：一是协议中必须引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定与内容。常见的是赋予行政机关行政优益权，以及适用超越民法、合同法的特殊规则。二是协议中规定了某种行政权力，以及相对方的行政法义务。比如治安处罚上的担保协议，双方约定如何确保被担保人不逃逸、不串供、不销毁证据、随传随到等行政法上的义务。三是双方在协议中约定了行政机关未来必须作出的某种行政行为，或者必须履行的某种行政法上职责。如允诺出让国有土地使用权。四是协议约定了一级政府内其他行政机关未来必须作出的某种行政行为或履行某种职责。〔23〕这四个方面，简而言之，即“行政法上权利义务内容”既包括行政机关（含第三方行政机关）的权力与职责，也包括相对方行政法上的义务。
　　笔者认为，“行政法上权利义务内容”是行政法学中“行政法律关系内容”的另一种表述方式，顾名思义，它是指行政法律法规规章乃至其他行政规范性文件中规定的、行政活动各参与主体的权利与义务，既包括行政机关的权力与职责，也包括相对方的权利与义务。具体到行政协议的内容要素，只要协议中涉及行政法上行政机关的权力、职责，或者协议相对方的权利、义务，就具备了“行政法上权利义务内容”。〔24〕恰如我国台湾地区学者、法官吴庚所言，除了协议一方为行政机关外，有下列情形之一者，即可认定其为行政协议：①协议内容系行政机关之一方负有作成行政处理决定或高权的事实行为之义务；②执行法规规定原本应作成行政处理决定，而以协议代替；③涉及人民公法上权利义务关系；④约定事项中列有显然偏袒行政机关一方之条款者。〔25〕