摘要：行政首次判断权理论是指法院在司法审查的过程中，应尊重行政机关对行政事务作出优先判断及处理的权力；对行政机关职权范围内的事项，法院一般只能在行政机关进行首次判断之后，才能进行审判。该理论源起于日本，其最初被创立的目的在于否定课予义务诉讼和预防性不作为诉讼；后来，该理论趋于“缓和”，其主要作用变为限制前述两类诉讼。该理论的正当性依据是权力分立原则、司法国家体制下司法权的特性以及行政权的优势等。我国行政审判法官们已开始运用该理论来裁判案件，但存在不太恰当甚至错误适用该理论的情形。今后，我国应进一步借鉴域外这一理论，从立法上明确课予义务判决中尊重行政机关首次判断权的情形，修正该类判决中否定行政机关首次判断权的路径，并确立预防性不作为诉讼。
关键词：司法审查；行政首次判断权；课予义务判决；预防性不作为诉讼
中图分类号：DF3　　文献标识码：A　　文章编号：1005-0078（2017）5-113-11
　　2014年9月，最高人民法院在其公布的2013年度人民法院“信息公开”十大案例中，罕见地两次使用了“尊重”“行政机关首次判断权”的表述。[2]随后，在中国裁判文书网上，也陆续出现了一些以尊重行政机关首次判断权为判决理由的判决书。法院在什么情形下需要尊重行政机关的首次判断权？其理论渊源何在？法院什么时候可以忽略行政机关的首次判断权？……对于这些问题，国内行政法学界缺乏系统的梳理，更缺乏结合我国司法实践的深入阐述。在司法实践已经“超前”使用该术语的情况下，理论上对其进行系统梳理，明确其理论的内涵、正当性及其适用规则，显得尤为重要与迫切。否则，尊重行政机关首次判断权理论（以下简称行政首次判断权理论）就可能会被滥用，成为法院推卸裁判责任、增加当事人维权成本的“挡箭牌”。
一、行政首次判断权理论的基本内容
　　我国行政诉讼制度是一个“舶来品”，在迄今20余年生成、演变的过程中，不可避免地受到了德国、日本、美国等国相关制度的影响。“尊重”“行政机关首次判断权”这一司法术语的提出及其背后所蕴含的理论，可能就是受日本、美国等国行政诉讼制度相关理论影响的产物，分析这一源头，梳理相关制度，有利于我们清晰认识该理论的内涵与外延。
（一）行政首次判断权理论的界定
　　行政首次判断权理论是指法院在司法审查的过程中，应尊重行政机关对行政事务优先判断及处理的权力；对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，法院不得代替行政机关作出决定，需待行政机关先行处理后，法院再对其作出的行政行为是否合法进行审查。行政首次判断权理论与行政行为公定力理论、特别权力关系理论等同属于传统行政法中的行政权优越理论。[3]
　　行政首次判断权理论涉及的主要问题是行政诉讼中司法权与行政权的关系问题，也可以说是司法权介入行政权的边界问题。它强调司法权对行政权的尊重，对行政机关职权范围内的事项，法院一般只能在行政机关进行首次判断之后，才能进行事后的“第二次”审查判断。
（二）行政首次判断权理论的源起与发展
　　行政首次判断权理论源起于日本。[4]它是20世纪50年代日本《行政案件特例法》时期，在有关课予义务诉讼和预防性不作为诉讼的允许性争论中，由田上穰治首度提出；后来在1962年日本制定《行政案件诉讼法》时期，经由雄川一郎的进一步详细论述，成为替代抽象的三权分立理论以否定课予义务诉讼和预防性不作为诉讼允许性的重要理论根据。[5]雄川一郎认为，行政首次判断权理论是指“行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限，意味着这种行政法律关系的形成与确认，一般而言应当首先由行政机关以行政行为来进行，而非法院的判断。”“这是行政权与司法权的合理分工。”[6]
　　相较于20世纪50年代绝对的、严格的行政首次判断权理论，60年代该理论在日本已经有所松动，承认在一定条件下的预防性不作为诉讼，允许某些情形下司法权进行“首次”判断。如，在1963年东京地方法院所作的“剃光头”案中，法院认为“……行政行为之实行，是否违反宪法有关基本人权保障规定之问题，本来是法院应为第一次判断之事项，对于此种问题之行政机关第一次判断权，不仅不值得重视，且头发一经剃剪，要回复原状为不可能之事，就此而言，不认可事前制止所致之损害乃属不可回复者，在现行法上，舍诉请事前制止之方法以外，别无其他适切之救济方法。”[7]不过，总体而言，20世纪60年代至本世纪初，日本在其行政诉讼制度中坚持较为严格的行政首次判断权理论，一般否认课予义务诉讼和预防性不作为诉讼。
　　直至本世纪初，根据现代行政的巨大变化及扩大救济范围、提高救济实效的目的，日本学者纠正了对行政首次判断权理论的形式性和绝对化的理解，使得该理论趋于“缓和”。“缓和”后的行政首次判断权理论认为，在法院就是否应当作出或不作出某种行政行为的要件明确时，可以不考虑尊重行政机关首次判断权的问题，允许课予义务诉讼和预防性不作为诉讼并作出相应判决。[8]由此，日本立法者在2004年修改《行政案件诉讼法》时，增设了课予义务诉讼和预防性不作为诉讼。
（三）行政首次判断权理论在日本的当代适用
　　日本行政首次判断权理论是基于否定课予义务诉讼和预防性不作为诉讼的需要而被创立的，而本世纪初日本行政诉讼法已经将这两种诉讼法定化，这是否意味着行政首次判断权理论已经“式微”甚至“寿终正寝”？其实不然，这两种诉讼类型的法定化只是在一定程度上“缩小”了行政首次判断权理论的适用范围。
1．对课予义务诉讼之诉讼允许性的限制。
　　虽然当代日本已将课予义务诉讼法定化了，但受行政首次判断权理论等方面的影响，日本对课予义务诉讼的允许性进行了限制。即，《行政案件诉讼法》第37条之2、3分别限定了两种类型的课予义务诉讼的允许性：[9]
　　其一，直接型课予义务诉讼，即对于行政机关依职权应当主动作出一定行为而没有作出的，起诉必须具备法律上的利益要件、遭受重大损害可能性要件、司法救济必要性或曰补充性要件等，法院才会受理。这种情况下，行政首次判断权理论的适用让位于基本权利救济的必要。
　　其二，申请型课予义务诉讼，即对于行政机关依申请应当作出一定行为而没有作出的，起诉人当初申请时必须享有法律上明确规定的申请权或请求权，其事后的起诉法院才会受理。之所以允许提起，可能是因为这种情况下已经给过行政机关首次判断的机会，可视为其已经进行过首次判断。
2．对课予义务诉讼之胜诉要件的影响。
　　日本《行政案件诉讼法》第37条之2、3对两种类型课予义务诉讼的胜诉要件也作出了明确的规定：除了法定的其他要件外，原告只有在其诉请的行政机关应为的行为于法律上具有单义明确性和羁束性，亦即没有必要让行政机关再行使首次判断权时，或者行政机关逾越裁量、滥用裁量时，法院才会命令行政机关作出相应的处分或裁决。[10]只要法律上关于行政机关应为的行为不具有单义明确性和羁束性，尚有行政裁量的余地，或者原告诉求所针对的行政裁量行为不存在逾越或滥用裁量权的情形，如原告所针对的是行政机关怠于裁量，基于行政首次判断权理论，法院都不会判令行政机关作出相应的处分或裁决。
3．对预防性不作为诉讼之诉讼允许性的限制。
　　日本《行政案件诉讼法》在承认预防性不作为诉讼的同时，也对其允许性作出了限制。该法第37条之4规定：“停止诉讼（即预防性不作为诉讼，下同）仅只有在由于作出一定的处分或裁决有可能产生重大损害的情况下，才可以提起。但是，为了避免该损害存在其他适当的方法时除外。”[11]理论上，日本学者通说认为，在可以明白、确实地预见行政机关将要作出违法的行政行为，且为了避免难以恢复的损害有紧急必要性时，才例外地允许提起预防性不作为诉讼。这种情况下，意味着法院可以对行政机关行使首次判断权的结论作出明确的预见，因而无需等待其具体行使。
4．对预防性不作为诉讼之胜诉要件的影响。
　　日本《行政案件诉讼法》对预防性不作为诉讼的胜诉要件也作出了明确的规定：即，原告只有在其诉请的行政机关不得为的行为于法律上具有单义明确性和羁束性，或者行政机关作出或将要作出的行政行为逾越裁量、滥用裁量时，法院才会作出命令行政机关不得作出相关行为。[12]只要法律上关于行政机关不得为的行为不具有单义明确性和羁束性，或者原告诉求所针对的行政裁量行为不存在逾越或滥用裁量权的情形，基于行政首次判断权理论，法院不会判令行政机关停止作出相关处分或裁决。
　　上述两种诉讼中都涉及到法院对行政裁量权的审查判断问题，从法理上讲，逾越裁量和滥用裁量都意味着行政机关已经行使了裁量权亦即首次判断权，换言之，如果行政机关还没有行使行政裁量权、还有行政裁量的余地，法院都应当尊重行政机关的首次判断权。尤其对于政治性、政策性以及专门性等问题的判断，日本法院认为必须尊重行政机关的首次判断权。
二、行政首次判断权理论的正当性依据
　　法院为什么要尊重行政机关的首次判断权？笔者认为，日本行政首次判断权理论的正当性依据主要来自于以下三个方面：权力分立原则、司法国家体制下司法权的特性以及行政权的优势。
（一）权力分立原则要求法官恪守权力界限
　　行政首次判断权理论最主要的正当性依据就是权力分立原则或曰分权原则。分权原则包含了分权与制衡两个方面，其中分权是制衡的前提，也是制衡的尺度。没有国家权力的分立，权力之间的制衡便无从谈起；但制衡不能破坏制衡对象在法律上的独立性，制衡必须尊重或维持分权。
　　因此，在行政诉讼中，法官们应该以谨慎的态度行使司法权，既要有效制衡行政权，又要以权力分立为制衡的限度，以避免僭越其他机关的权力。更为重要的是，法官只有恪守自己的角色，不去代行行政机关的职能，才能以自己独有的职能与特色，在分权格局中保持自己应有的地位。[13]
　　总之，权力分立原则要求法院必须尊重行政机关的首次判断权，以充分保障行政机关功能的正常发挥。
　　当代日本是按照权力分立原则来架构国家权力的，依据其1946年宪法，除仅享象征性权力的天皇外，国会、内阁和最高法院各享其权、各担其职、相互牵制，地方上的立法权、行政权与司法权亦是如此。“三权分立原则要求行政机关对行使或者不行使行政权所拥有的首次判断权得到尊重。”[14]
（二）司法国家体制下法官缺乏行政历练
　　司法国家体制是指将行政争议的最终解决置于普通法院的司法权之下，排除特别法院如行政法院的设置，禁止行政机关对行政争议享有终局性裁判的权力。司法国家体制下法官通常没有接受过常规性、专门性的行政专业知识和技能方面的培训，也缺乏行政职业方面的历练，他们对行政事务的理解通常来自于审理行政案件本身，这种途径远不足以保证法官获得足够的、对行政事务进行审查判断的能力。因而，在面对专业性、技术性强的行政事务时，尊重行政机关的首次判断权成为法官的明智选择。
　　日本1946年宪法第76条规定：“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院。不得设置特别法院。行政机关不得施行作为终审的判决。”[15]据此，日本废除了1946年以前的特别法院即行政裁判所，禁止行政机关进行终局性裁判，采行司法国家体制，一改过去半个世纪由隶属于行政系统的行政裁判所裁判行政案件的格局，将一切争诉置于司法法院的统制之下。行政首次判断权理论是日本学者在上个世纪50年代提出的，恰好在司法国家体制构建之后，这不能说是一种巧合。