内容摘要：生态环境损害赔偿制度直接救济或者修复受到污染或破坏的生态环境，是实现二十大报告提出的“人与自然和谐共生”的“中国式现代化”的新型环境法律制度。磋商是生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，囿于现有法律及政策对磋商制度法律属性的规范遗漏，磋商制度在实践中存在检察机关参与磋商的功能定位不统一、磋商程序的启动规则不同一、磋商协议是否公示各地方存在较大差异等诸多问题，学理上亦存在私法属性论和公法属性论单一解释路径下的二元分歧，无法完整勾勒生态环境损害赔偿磋商制度的全貌。协商行政理论主张公私法协力治理，通过平等协商手段实现环境行政目标，为磋商制度法律属性的再识别提供了全新且适当的研究视角和理论框架。基于协商行政理论的基本要旨，磋商制度的法律属性宜定性为以垂直关系为基础的平等协商制度，磋商行为是行政机关实现生态环境公共利益保护之公法义务的协商行政行为。磋商制度法律属性重新识别之下，磋商实践中的既存问题便可得以有效消解。
关键词：生态环境损害赔偿；磋商制度；法律属性；协商行政；公私法协同
中图分类号：D922.6　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2023）01-0001-12
　　习近平总书记在二十大报告中明确提出：“中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化。”生态环境是人类赖以生存发展的基本条件，尊重自然、顺应自然、保护自然，是全面建设社会主义现代化国家的内在要求。为破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困局，2015年，中办、国办印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，初次以专门政策文件的方式提出了建立生态环境损害赔偿制度，并在吉林、重庆等7个省市开展试点。2017年试点期结束，中办、国办又及时印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），要求自2018年起在全国试行生态环境损害赔偿制度，力争在2020年初步构建责任明确、途径畅通、技术规范、保障有力、赔偿到位、修复有效的生态环境损害赔偿制度。生态环境损害赔偿制度直接救济或者修复受到污染或破坏的生态环境，通过赔偿义务人“损害担责”法定义务的制度化，有效保障“人民对美好生活向往”的美丽中国建设顺利推进，“人与自然和谐共生”的中国式现代化顺利实现。
　　2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）充分吸收了《改革方案》的实践成果，在“侵权责任编”中确立了“生态环境损害责任”［1］，其中的第一千二百三十四条、第一千二百三十五条专门规定了生态环境损害修复及赔偿范围等实体规范，解决了长期以来生态环境损害赔偿于法无据的问题［2］。囿于部门法定位的限制，《民法典》并没有规定生态环境损害赔偿制度中既具有程序性质又兼容实体功能的磋商制度[1]，2022年4月，生态环境部等十四个部门联合印发《生态环境损害赔偿管理规定》（以下简称《管理规定》），尽管与此前的《改革方案》相比，《管理规定》对磋商制度的规范更为健全，但仍然没有通过规范解决磋商制度的基本定性问题。
　　磋商与诉讼是生态环境损害赔偿制度的两大核心规范板块，在应用顺序上，磋商是诉讼的前置程序。作为具有中国特色的生态环境法律制度，磋商一方面不同于传统的行政权刚性介入的行政许可或行政处罚制度，而是融合了私法自治的部分特征，为行政机关承担生态环境保护主体责任提供了新的路径；另一方面，磋商前置使得磋商制度成为生态环境损害赔偿案件的“过滤网”，能够更加积极、主动、及时地应对突发生态环境损害事件，一定程度上弥补了司法制度滞后性的短板。据生态环境部公布的数据，目前有近百分之七十的生态环境损害赔偿案件以磋商方式结案［3］。在生态环境保护实践中，磋商制度有效弥补了传统行政管理手段在生态环境损害赔偿领域之不足，业已成为我国行政机关开展生态损害赔偿管理工作的主要途径。法律属性的明确是理解并适用法律制度的基本前提，目前磋商制度的法律属性为何？无论是在立法层面抑或是理论研究层面均无定论，此种法律属性不明的状态不仅不利于《民法典》生态环境损害赔偿制度的有效实施，同样也影响未来环境单行立法或环境法典对生态环境损害赔偿制度的衔接规定。有鉴于此，在实现人与自然和谐共生的中国式现代化的法治进程中，科学识别作为生态环境损害赔偿制度核心内容的磋商制度的法律属性，并据此指导磋商规则的立法健全及实践应用，对于生态环境的有效救济及修复具有重要的理论及实践价值。
一、法律属性不清：生态环境损害赔偿磋商制度的实践检视
　　2017年印发的《改革方案》部署了全国的生态环境损害赔偿制度改革工作，截至2021年底，全国累计办理案件1.13万件，涉及的赔偿金额超过117亿元［4］。为提炼可资借鉴的实践经验，方便各地学习交流，生态环境部于2020年5月和2021年12月分别印发了一批《生态环境损害赔偿磋商十大典型案例》。鉴于此，本文拟对部分地市的规范性文件、实践做法、典型案例进行系统梳理，分析生态环境损害赔偿磋商制度在实践中的实现程度与阻碍因素，为磋商制度法律属性的科学厘定提供实践层面的参考。
（一）检察院参与磋商的功能定位不统一
　　生态环境损害赔偿的国家层面规范虽鼓励公众参与磋商，但并未对参与磋商的第三方主体范围进行合理框定，各地结合实际工作需求纷纷对其进行了探索（详见表1、表2、表3）。通过对生态环境部印发的典型案例进行梳理分析，发现实践中参与磋商工作的第三方主体多为鉴定评估专家、调解机构、利益相关人以及同级人民法院、人民检察院，参与的方式多为共同委托、依申请参加、赔偿权利人邀请、应规定派员列席。专家与利益相关者等主体参与磋商有利于提高磋商的科学性与合理性，且参与方式上各地较为统一。相较之下，检察机关参与磋商的方式与功能定位各地存在较大差异。例如，安徽省规定，赔偿权利人可以根据案件情况商请同级检察机关参与磋商，旨在使检察机关为赔偿权利人磋商提供法律支持；贵州省规定，在“赔偿义务人主动提出磋商”“磋商双方对磋商内容有争议”两种情形下应当邀请同级检察机关参与，旨在监督行政机关依法从事磋商活动；江苏省与山东省规定磋商可以书面通知同级检察机关，旨在促进多部门协作联合，促进生态环境损害赔偿案件与后续诉讼线索的有效衔接，形成环境多元共治。
　　当前各地对于检察机关参与生态环境损害赔偿磋商的方式与功能定位大多以问题为导向，结合典型案例可知，检察机关的参与在磋商实践工作中确实发挥了较大作用，但工具性价值的较好发挥不应停止对其合理性的论证。追本溯源，检察机关是否介入磋商，如何介入以及介入的程度，皆决定于磋商制度是何种法律属性。理论界注意到了该制度的行政公权属性与民事协商自治内核，大都将磋商制度界定为“民事磋商”或“行政磋商”［5］。若将磋商制度界定为民事属性，意思自治是私法的灵魂，检察机关非必要不应介入，应当保持消极性、事后性，更不宜派员出席为地位平等的两造主体之一的行政机关提供法律支持，导致双方诉讼能力失衡。若将磋商制度界定为行政属性，检察机关有权基于法律监督权督促赔偿权利人积极履行职责，监督其行使行政权是否得当，避免行政机关“权力寻租”，对生态环境利益作出不当让步与处分，导致生态利益受损［6］。因此，厘清磋商制度的法律属性可为检察机关参与磋商提供正当性基础，各地在进行制度设计时找准功能定位，检察机关的功能发挥方能更加规范化、统一化。




（二）磋商程序的启动规则不同一
　　国家层面规范对生态环境损害磋商程序的启动规则规定较为模糊，个别省份进行了大胆创新实践，做法多有差异。就启动磋商的时间而言，通常大部分省份规定，磋商程序应当在完成损害调查评估、向赔偿义务人发出磋商建议书、双方形成磋商合意时启动，但部分省份规定的启动时间或早或晚。例如，江苏省、湖南省规定，除了前期的调查评估，还需形成磋商方案，才可启动磋商程序。贵州省则采取了“先启动，后调查”的做法（赔偿义务人在案件调查阶段主动表示期望通过磋商解决赔偿问题的，可以提前启动磋商程序），适当提前磋商的启动时间［7］。在启动主体方面，规定也多有差异，例如贵州省规定，除了由赔偿权利人组织或启动，允许赔偿义务人在生态损害案件调查期间主动提出磋商请求，以此提高赔偿义务人参与损害修复工作的积极性。
　　实质上，磋商程序的启动时间、启动主体与磋商制度法律属性的定位具有内在关联性。若将磋商界定为“民事属性”，则赔偿义务人应当具有同等的启动磋商程序的权利，而无需被动地等待磋商权利人启动程序。同样地，赔偿义务人也有权积极参与生态环境损害的调查与鉴定工作，应当充分尊重赔偿义务人的意见，如此一来也可以增加赔偿义务人对调查评估结果的认可度，有利于后续磋商合意的顺利达成。若界定为“行政属性”，行政机关应当在证据充分的前提下开展工作，磋商启动于调查评估完成后。如此一来，生态环境损害可能无法得到及时修复，从而造成后续修复成本增加；另一方面，作为赔偿权利人的行政机关单方推动调查评估工作，评估结果可能具有倾向性，可供磋商的实质性内容较少，双方无法较好地形成合意，磋商沦为一种过渡制度，无法较好发挥功能。
（三）磋商协议是否公示各地存在差异
　　磋商完成后，磋商双方主体签订《生态环境损害赔偿协议》以固定合意。《改革方案》及《管理规定》将“信息共享，公众监督”作为开展生态环境损害赔偿磋商工作的基本原则，规定行政部门应当及时向社会公开鉴定评估结果、修复方案执行等重大事项。《生态环境损害赔偿协议》作为后续开展生态环境损害修复工作的主要依据，并未被明确载入信息公开之列。考虑到生态利益的公共性、磋商权利人的特殊性，各地方结合实践工作需求进行了大胆探索，例如安徽省、贵州省均在地方性文件中规定要及时公开协议内容，实践中效果良好。讨论磋商协议是否公开这一问题，不容忽视的一点是，磋商制度兼具公、私法特征。一方面，赔偿权利人有权在磋商时统筹考虑实际情况作出适当让步，磋商程序与调解、和解等传统民事救济途径具有内在一致性［8］，而调解通常包含着双方当事人的承诺、让步与妥协，调解过程和调解结果一般情况下是不对外公开的；另一方面，磋商协议所创造的实质上是一种柔性的行政法律关系［9］，磋商协议依旧服务于政府环境治理与公共服务，关切到公众的生态环境利益，其公共性决定了公示制度的重要性。磋商结果的公开，有利于制约行政部门的“权力寻租”等违法行为，规范赔偿权利人对生态环境利益的处分。综上，磋商协议公示制度的推广与统一有赖于磋商制度基本法律属性的明晰。
　　制度的建立健全应以问题为导向，服务于社会实践。通过以上对地方规范、典型案例的对比分析，可以管窥我国生态损害赔偿磋商制度的完整镜像。前文剖析出了磋商实践中较为成功的经验做法，例如检察机关的参与、磋商程序的简化、磋商结果的公示等。但要想将经过实践检验的做法吸收转化为规范化、常态化的工作制度，仅仅考量其工具性价值是远远不够的，需要以生态环境损害赔偿磋商制度为靶心，确定磋商制度的法律属性，为之提供学理上的正当性依据。
二、生态环境损害赔偿磋商制度法律属性理论分歧及其澄清
　　既有文献对磋商制度法律属性研究存在较为明显的理论分歧，一种观点认为其具有私法属性，另一种观点认为其具有公法属性。单一解释路径下二元分歧的公法抑或是私法的属性定位，能否完整勾勒出生态环境损害赔偿磋商制度的全貌，并足以解决磋商规范及实践中存在的诸多差异？这需要对私法属性论和公法属性论的理论实质进行系统剖析。
（一）私法属性论：手段凌驾于目的
　　私法属性论的核心观点是将作为赔偿权利人的行政机关视为一般民事主体，与违反法律法规、造成生态环境损害的单位或个人就生态环境损害赔偿展开磋商［10］，磋商双方之间形成的是平等的民事法律关系。磋商制度下，平等协商取代了单一强硬的行政命令，为赔偿义务人表达利益诉求提供了窗口，双方可就生态环境损害修复形成最大合意。赔偿义务人对磋商结果认可度的增强，可以提高其对赔偿协议的履约率，提升生态环境修复效率，有效弥补强制性行政手段的短板［11］。磋商制度私法属性的论证主要基于以下三点核心要素。（1）“自然资源所有权”的私法属性与行政机关的私主体地位。《中华人民共和国宪法》《民法典》等法律将自然资源物权化，国家是这一物权的所有权人［12］。当生态环境损害赔偿事实发生时，行政机关基于“私权”意义上的自然资源国家所有权作为赔偿权利人与赔偿义务人进行赔偿磋商。这一过程中，作为赔偿权利人的行政机关褪去了环境管理者的外衣，同赔偿义务人是平等的主体，磋商双方以平等自愿、公平诚信、公开透明、高效便捷为原则，就生态环境损害修复具体事宜进行自愿磋商，双方经磋商形成的法律关系宜认定为普通的民事法律关系。（2）协商谈判是私法手段。罗马法将“规范是否可因当事人合意而变更”作为区分公、私法的依据。私法规范下，对当事人来说，“协议即是法律”［13］。磋商制度是行政机关以协商方式解决生态环境损害赔偿问题的全新环境治理方式。具体而言，行政机关作为平等的民事主体与赔偿义务人展开磋商，赔偿义务人享有充分的程序性权利以表达自身利益诉求，整个程序充分尊重双方当事人意思自治，最终根据双方合意形成赔偿协议。在传统私法观念的影响下，遵循“协商即自治，赔偿即私法”的固化思维模式，不难将磋商制度界定为双方主体协商解决生态损害赔偿问题的私法制度。以上是导致磋商制度法律属性误判为私法属性论的深层次原因。（3）赔偿是私法救济模式。填补损害是侵权法的基本机能，赔偿是民事侵权行为的主要救济方式与责任承担方式［14］。磋商机制作为一种全新的环境法律制度，旨在利用协商手段及时修复生态环境损害、救济生态环境利益，并将“填补损害”作为主要救济方式。基于磋商制度对传统民事侵权规则的参照利用，私法属性论者认为磋商制度具有强烈的私法特征，生态环境损害赔偿是特殊的侵权责任形式，磋商是私法属性制度。
　　私法属性论的优势可圈可点，但该论调亦存在着难以回避的逻辑瑕疵。第一，关于行政机关的任意处分权。将磋商制度界定为私法属性，必然导致一个逻辑结果——行政机关对生态环境利益的处分权。事实上，为了促进磋商合意的达成、保障生态损害得到及时修复，《改革方案》允许赔偿权利人在磋商过程中作出必要让步，但生态环境是公共产品［15］，其承载的公共性决定了行政机关无权对其进行恣意处置。反之，作为掌握公共资源分配的绝对主体［16］，行政机关在参与磋商时可能存在任意妥协、“权力寻租”的情况，使行政机关的磋商行为面临正当性拷问，有违磋商制度所欲实现的“损害担责”之初衷，与行政机关的法治精神背道而驰［17］。第二，混淆了目的与手段的关系。该部分论者在逻辑推理上具有固化思维，认为生态环境损害赔偿的主要手段是恢复原状与金钱赔偿［18］，是私法特有的救济手段，由此将生态损害赔偿磋商制度界定为私法属性。事实上，“目的是一切法律的创造者”［19］，决定任何一项制度法律属性的核心要素是该制度所欲达到的目的，而非为实现目的而采取手段。具体到磋商制度，平等协商是手段，填补生态损害、维护环境公共利益才是目的。私法属性的论证思路过于关注手段之平等性，忽视了目的之公共性，导致手段凌驾于目的之上，逻辑上难以自洽。第三，赔偿并非磋商制度的唯一责任形式。一方面，环境利益是公共产品，区别于个人私益，侵权责任旨在救济民事主体的私法权益，对环境公益是否可以无差别地适用侵权规则，尚待证明；另一方面，生态损害赔偿磋商中的“赔偿”不同于侵权责任规则的“赔偿”，两者具有不同的语境与运用场景。依照生态环境部的官方观点，生态损害赔偿包括对生态修复与赔偿两方面［20］，且以修复为主。因此生态损害赔偿磋商制度中虽含“赔偿”方式，但并非是该制度唯一的责任方式，以此为据得出磋商制度的私法属性，实在勉强。
（二）公法属性论：有限纠偏与修正
　　公法属性论主张磋商制度是渗透着强烈公权色彩的行政行为，目前可以细分为行政契约说、行政事实行为说、行政裁决说等。具体而言，行政契约论者认为，契约并非天生具备私法印记，可以作为国家从事公共服务、满足公共利益的工具［21］