■立法与司法研究
文章编号：1001-2397（2022）02-0152-18



内容摘要：“网播”不是“网络传播”的缩略语，也不包括“网络转播”，而是指通过网络实施的初始非交互式传播。修改前的《著作权法》对广播权的定义移植自《伯尔尼公约》的规定，不能规制“网播”，当时只能对“网播”适用“兜底权利”。《著作权法》修改后，广播权被改造为涵盖以任何技术手段进行非交互式传播的专有权利，可以规制“网播”。其规制范围不限于传播作品创作完成时的原始形态，还包括传播作品的表演和表演的录制品。
关键词：网播；广播权；信息网络传播权；表演权；兜底权利
中图分类号：DF523.1　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.02.10　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、导言
　　在媒体融合时代，“网播”成为一个学术界和实务界经常使用的术语，但与“（无线）广播”（broadcasting）和“有线广播”（cablecasting）的含义已经约定俗成、具有高度确定性的情况不同，目前对“网播”一词的用法较为混乱。有时它用于描述传播者按照其单方决定的时间通过网络传播作品[1]，包括网络主播在网络直播中唱歌、跳舞以及直播游戏对战，有时则作为“网播传播”的缩略语，包含通过网络提供作品，使用户可以在线浏览、点播或下载的行为。[2]显然，将作品面向公众进行“网播”的后果，与利用传统的技术手段，如无线电和有线电缆向公众传播作品并无本质差异，涉及作品权利人的重大利益，理应受到著作权法的规制，也就是原则上应当获得权利人的许可，向权利人支付报酬。
　　然而，著作权法对特定行为的规制，以及权利人对该行为的许可，都需要以著作权法规定的专有权利为基础。那么，对于“网播”，我国《著作权法》是通过何种专有权利予以规制的呢？“网播”一词并没有在《著作权法》中出现，这是因为法律的规定源于对各种复杂因素的综合考量，其使用的术语往往高度概括、抽象，并非总是与人们在日常生活甚至是行业中用语的含义保持一致。因此，必须讨论与“网播”对应的是哪项专有权利。但是，对“网播”应如何适用专有权利，学术界和实务界存在争议。究竟是适用某一项特定的专有权利，还是视不同的“网播”类型适用不同的专有权利？虽然我国于2020年为适应技术的发展对《著作权法》进行了大幅修改，但同样因法律用语的高度概括、抽象，并不能通过条文规定本身消除这些争议。本文试对此研究，明晰“网播”在著作权法中的应有含义，回顾修改前《著作权法》在规制“网播”时遇到的问题，对产生原因进行探讨，分析修改后《著作权法》规制“网播”的正确路径，特别是相关专有权利之间的关系，提出法律适用的建议。
一、对“网播”的界定
　　如本文开篇所述，“网播”目前在学界和业界的用法较为混乱，实有进行界定的必要。“网播”当然是一种传播行为，但著作权法对各项属于传播权的专有权利的规定构成了一个完整且复杂的体系。在界定“网播”时，首先需要对“网播”在该体系中的位置进行澄清。
　　根据《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》，著作权法规制的传播行为的类型大致可分为现场传播和远程传播。[3]前者是指面向传播发生地的公众进行的传播，如在画展上展出画作、在演唱会上演唱歌曲、在电影院放映电影，以及餐厅打开收音机、电视机，让进餐客人欣赏电台、电视台正在播出的作品等。后者是指面向不在传播发生地的公众进行的传播。需要指出的是，在《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中所使用的“向公众传播”并不涵盖所有以公众为对象实施的传播行为，而是特指利用特定传输技术进行远程传播，并不包括在传播发生地面向现场公众进行传播。《世界知识产权组织版权条约》第8条（向公众传播权）规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播……”（着重号为笔者所加）。其中，“以有线或无线方式”暗示必须使用某种技术手段向不位于传播发生地的公众进行传播。根据有关《世界知识产权组织版权条约》的《基础提案》，该条中的“传播”特指向不在传播发生地的公众进行的传输。[4]世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》也指出，对于“向公众传播”而言“……接收地与传输起始地存在距离，如果没有该传输，则该图像或声音，或图像及声音将无法在该地被感知……。”[5]（着重号为笔者所加）由此可见，“向公众传播”的用语特指远程传播。
　　远程传播又可被区分为交互式传播和非交互式传播。前者使不在传播发生地的受众可以对获得作品的时间和地点同时进行选择，因此其特征是“按需传播”。例如，将作品上传至向公众开放的网络服务器供用户在线欣赏或下载，在传播者划定的时间和地域范围内，用户即可自行选择联网的地点和时间，点击该作品进行在线欣赏或下载。非交互式传播的特征则是指由传播者单方决定受众何时可感知被传播的作品，受众对接收传播的时间没有选择权。最为典型的实例是电台、电视台通过无线电波或有线电缆按照预定的时间表播放节目，观众只能根据该时间表收听或收看电台、电视台正在播放的节目，而不能自行选择在何时获得特定节目。这就是为什么当电台、电视台通过无线电波或有线电缆传播节目时，在同一电台、电视台的信号覆盖的范围之内或者在有线用户中，在同一时刻，任何人打开收音机或电视机并调到同一频道或频率，听到或看到的节目都是相同的——因为接受传播的公众只能根据节目时间表欣赏节目，不能自行选择。如果网络传播者单方决定传播作品的时间，相应地传播必然也属于非交互式传播，因为受众同样不能自行选择通过网络欣赏作品的时间。
（一）区分“网播”与“网络传播”
　　之所以会出现“网播”用法不一的情况，是因为许多人将“网播”当成了“网络传播”的缩略语。而“网络传播”既可能是交互式传播，如爱奇艺等视频网站提供的影视剧点播；也可能是非交互式传播，如“网络电视台”按预定的时间表传播影视剧。这自然会导致“网播”时而指交互式传播，时而指非交互式传播。但是，在国际上，“网播”并不是“网播传播”（network transmission或communication through network）的简称，其对应的英语是“webcasting”，特指通过网络进行的非交互式传播。形象地说，“网播”（webcasting）是将人们熟知的以无线方式向公众的传播——“广播”（broadcasting）和以有线电缆方式向公众的传播——“有线广播”（cablecasting）以网络为媒介加以实现。对于“网播”，世界知识产权组织在讨论《世界知识产权组织保护广播组织条约》的过程中，曾经对其进行过定义，其内容为：
　　“网播”系指以有线或无线的方式，通过计算机网络，利用能为公众中的成员基本同时获取的载有节目的信号，播送声音，或图像，或图像和声音，或图像和声音表现物，供公众接收的行为。[6]
　　从上述定义可以发现，“网播”除了通过网络实施这一技术特征之外，与“广播”具有高度的可比性。与“广播”类似，通过“网播”传送的作品只能为“公众中的成员基本同时获取”，而不是“使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得”[7]，因此属于典型的非交互式传播。世界知识产权组织对此有非常清楚的解释：
　　（“网播”定义中）“公众中的成员”和“基本同时”的要素，是用来将（对“网播”的）定义限定在可同时由多名接收者接收实时的网络流媒体传送（real-time streaming）的情况。接收者可以在某一具体时间登录，以获得对节目的流媒体传送，并接收传来的任何内容，但不能以其他方式影响该节目的流媒体传送。[8]
　　“实时的网络流媒体传送（real-time streaming）”与电台、电视台通过无线电波实时传送信号（广播）在技术效果上是相同的。如上文所述，对于“广播”而言，在信号覆盖的范围内，不同的人在不同地点打开接收装置并调至同一频率或频道，在同一时间收听或收看到的内容是相同的，这就是“公众中的成员基本同时获取”。同样道理，对于“网播”而言，不同的人在不同的地点登录同一“网播”服务器，在同一时间收听或收看到的内容也是相同的，最多会因为技术上的原因（如，“网播服务器”向不同地点进行传输时使用的带宽不同）导致的短暂迟延。正因为如此，世界知识产权组织在解释有关对“网播”进行非强制性保护的文件时专门指出：
　　并不是通过计算机网络对内容的任何传送都受保护。只有网播，其从各个方面都与传统广播可比，才属于受保护的范围。为此目的，特对受保护范围内的播送行为作了严格的定义。[9]
　　与之形成鲜明对比，交互式传播的受众能够在服务器开放的时间和地域范围内自行决定何时何地获取作品。在同一时间不同的人在不同地点通过终端设备从同一网络服务器中浏览或下载的内容通常是不同的。当然，不能排除两人在同一时间登录同一网络服务器点击同一作品，导致他们在同一时间获得相同的内容，但这属于例外情况且罕见。
　　由此可见，“网播”并不是“网络传播”的缩略语，两者并不能画等号。“网络传播”是一个上位概念，涵盖了通过网络进行的交互式传播——使公众在其选定的时间和地点获得内容的传播，和通过网络进行的非交互式传播——“网播”，即只能使公众基本同时获得内容的传播。
（二）区分“网播”与“网络转播”
　　对于“网播”是指通过网络实施的非交互式传播的这一含义，在国际上已有共识，并无歧义。然而，有时人们会用“网播”去描述两种不同的行为：一是直接通过网络进行非交互式的初始传播，而不是对接收到的广播、电视进行网络转播；二是在接收到广播、电视后，实时通过网络进行转播，即进行同步传播，而不是通过网络进行初始传播。前者的典型实例是“网络电台”或“网络电视台”按照预定的时间表通过网络传播含有作品的内容；后者的典型实例是在奥运会和足球世界杯等赛事举办期间，一些网站接收中央电视台的现场直播信号后，通过网络同步播出。
　　首先，如果单纯从技术的角度观察，上述两种行为都可被归于“网播”。因为它们都属于通过网络进行的非交互式传播。但是，将“网播”限于描述第一种行为是更好的选择。这首先是因为这与人们在描述最为典型的非交互式传播——“广播”时的用语习惯保持了一致性。在“网播”出现前，人们用“广播”（broadcasting）描述电台、电视台通过无线电波进行初始传播的行为，而用“转播”（rebroadcasting或retransmittion）描述另一电台、电视台接收原始广播信号后进行的同步传播。
　　其次，《伯尔尼公约》第11条之二（广播与相关权利）第1款对上述两种行为也是分别予以规定的，前者是该款中第（1）项所述的行为，即“广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品”，如初始无线传播行为；后者是该款中第（2）项所述的行为，即“由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”，也就是对初始无线传播以无线或有线方式进行转播。[10]我国《著作权法》在修改前完全采用了《伯尔尼公约》该条款的结构，其广播权定义中的“以无线方式公开广播或者传播作品”是指“广播”，而且特指初始传播；“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”则是指“转播”。[11]修改后的《著作权法》对于初始传播和转播也使用了不同的术语——“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，其中“传播”指初始传播，“转播”指对初始传播的同步传播。
　　最后，《世界知识产权组织保护广播组织条约》草案和其他文件在涉及“网播组织”的讨论时，凡提及保护“网播”时，该“网播”都是指上述第一种行为。为此，世界知识产权组织不仅定义了“网播”，也定义了“网播”的实施者——“网播组织”，其定义为：
　　“网播组织”系指提出动议并负有责任向公众播送声音，或图像，或图像和声音，或图像和声音表现物，以及对播送内容进行组合及安排时间的法人。[12]
　　显然，只有“对播送内容进行组合和安排时间”的机构才是“网播组织”，如，自制节目并通过网络传播的“网络电台”和“网络电视台”。在我国较为典型的是“乐视台”。购买了乐视互联网电视机的用户就可以通过网络在该电视机上收看“乐视台”自行采编并传送的节目。仅仅通过网络同步传播（即“网络转播”）他人广播的机构并不是“网播组织”，因为在“网络转播”的情况下，内容的组合和时间的安排完全由被转播节目的初始传播者决定，转播者只能按照初始传播者决定的时间和内容，消极、被动地接收和进行同步传播，对“内容的组织和时间的安排”并无决定权。由于“网播”与“网播组织”相对应，对于先接收以有线或无线方式传出的作品，再通过网络加以转播的行为，不使用“网播”，而是使用“网络转播”进行描述，是更加科学与合理的方法。
二、《著作权法》修改前对“网播”的规制
　　对“网播”应当适用我国《著作权法》中的哪一项或哪几项专有权利进行规制？对此问题的回答，取决于对我国《著作权法》中有关专有权利的解读。
（一）修改之前《著作权法》中的广播权与“网播”无关
　　首先可以肯定的是，“网播”虽然是通过网络进行的传播，但与信息网络传播权无关。这是因为信息网络传播权的实际含义窄于其字面意义，并不是泛指“通过信息网络传播的权利”，而是特指“通过信息网络进行交互式传播的权利”。尽管早期我国有人民法院对“网播”适用信息网络传播权[13]，且产生了一定学术争议。[14]但经过多年的探索与实践，学术界和实务界早已达成共识，即信息网络传播权的规制范围限于交互式传播，不包括非交互式传播，当然也不可能规制“网播”。[15]本文对此也不再赘述。
　　在《著作权法》规定的其他专有权利中，广播权是当时最有可能适用于“网播”的。从行为效果上看，“网播”与实体电台或电视台通过无线电波播送作品的效果类似，只是采用了不同的传播技术。如果遵循“技术中立”的立法方法，应当对这两种传播行为做出相同的定性。但是，对法律的适用不能脱离法律的规定，对法律的解释也不能完全改变法律的文义。在2020年修改《著作权法》之前，对广播权的定义能否在不违背立法原意和文义的情况下适用于“网播”，成为回答上述问题的关键。
　　修改之前的《著作权法》第10条第1款第（十一）项对“广播权”的定义是：“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”该定义移植自《伯尔尼公约》第11条之二（广播与相关权）第1款。该款的内容是：文学和艺术作品的作者应享有下列专有权利：（1）“授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品”；（2）“授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”。（3）“授权通过扩音器或其他传送符号、声音或图像的类似工具公开传播广播的作品”。[16]
　　显然，《伯尔尼公约》规定的广播与相关权以及修改前的《著作权法》规定的广播权在规制范围上是一致的，都只针对三种行为。第一种行为是初始无线传播，第二、三种行为均建立在第一种行为基础之上。第二种行为是对接收到的初始无线广播进行同步的无线或有线转播，也属于远程传播（“向公众传播”）。第三种行为则是在公众场所设置收音机、电视机等设备、供现场公众欣赏电台、电视台播出的广播、电视，属于现场传播。
　　从上述规定的文义分析，即使将构成互联网的实体线路解释为“有线”，修改前《著作权法》规定的广播权对“网播”也无法适用。因为如前文所述，“网播”并非指先接收初始无线广播，再通过网络加以转播，而是直接通过网络进行初始传播。换言之，“网播”不是以无线电波等无线方式进行的远程传播，不属于“以无线方式传播作品”。因此它并没有落入修改之前《著作权法》广播权规制的行为范围。最高人民法院也曾针对在电视台网站“直播”栏目中播放作品的行为指出：“该播放行为是通过计算机互联网而非是以著作权法第十条第一款第十一项（即修改前《著作权法》对广播权的定义）规定的方式实现的，因此，该互联网直播行为本身并未侵害音著协依据相关法律法规所管理的涉案作品词曲作者所享有的广播权。”[17]
　　可能有观点会认为，目前无线互联网已经普及，随处都可以实现无线上网，通过无线网络实现的“网播”完全可以被认为是“以无线方式传播作品”。在媒体融合发展的环境下，不需要再将通过无线互联网的传播排除出“以无线方式传播”的范围。而且前述世界知识产权组织对“网播”的定义——“以有线或无线的方式，通过计算机网络，……播送……的行为”[18]似乎也支持这一观点。然而，从技术上看，无线上网更多的是指用户接入互联网的方式。而传播者仍然需要通过电缆进行互联网传输。因此，“无线互联网”并不是真正的无线传播。世界知识产权组织对“网播”的定义虽然提到了“以有线或无线的方式”，但重点是在“通过计算机网络”。“计算机网络”当然是由有线和无线网络组成的，但传输的过程仍然离不开有线网络，只是可以通过无线路由器等装置让用户能以无线方式接入网络而已。而“广播”从传送信号至接收信号的全程都通过无线方式实现，两者的差异是显而易见的。“广播”英文是“broadcasting”，“网播”的英文是“webcasting”，两者写法截然不同，也从侧面印证了这一点。
　　更为重要的是，即使今后技术发展到了互联网不再借助电缆等有形线路的程度，“网播”也不能被认为是广播权定义中的“以无线方式传播作品”。这是因为，国际条约中的“以无线方式传播作品”有其特定的含义，不仅是指不借助电缆，而且意味着“非定向传播”。根据国际电信联盟的《无线电规则条款》，“无线（电）传播”是指“不用人工波导（artificial guide）而在空间传播的……电磁波”。[19]这就意味着“非人工波导”，即并非只向发出请求的接收者进行传输，而是让信号在空中自由流动，以供任何人通过接收装置获取，是“以无线方式传播”的本质特征。即使没有任何人开启了接收装置，以至于在特定时刻没有任何人获取了以无线方式传播的作品，载有作品的信号也都在空中流动。在信号覆盖的范围内，任何人打开接受装置调到同一信号源（即同一电视频道或广播频率），都能接收到相同内容。这并非因为该信号专门从发射装置定向地传送到了特定的接受装置，而是信号本身就在空中等待人们接收。
　　与之相对应，“以有线方式传播”也不是仅指通过有形线路传播，而是特指通过人工波导（artificial guide）进行的传输，也就是定向传播。其特征是向特定的接收者定向传送信号，至于信号是否通过任何有形线路传送，则在所不问。世界知识产权组织在20世纪80年代中期制订的《在有线传送节目中保护作者、表演者和录音制作者的原则》（以下简称《原则》）中提出：“‘有线’一词应当被广义地解释，以涵盖任何对电子信号的定向传输。……并不需要借助过去的有形物质作为导体。”[20]例如，有线电视台通过有线电缆播放有线电视就是定向传输，它与无线广播的本质区别，并不是信号是在空中还是在电缆中传送，而是有线电视信号只向特定的接收终端，即接入了有线电视网的、与电视机相连的特定机顶盒进行传输。目前，国际上有关《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》的权威著作都认为“有线传播”实际上就是定向传输。《伯尔尼公约及其超越》对此指出：
　　“通过有线”这一术语经常被赋予范围广泛的含义，被用于笼统地描述一种人造设施，信号可以通过该设施从一个点传导到另一个点。在这方面，该术语与“广播”（表达的含义）是相反的，因为“广播”意味着信号通过赫兹波在空间传递，无需任何人为的传导或导体。[21]
　　通过互联网进行的传播在技术上也属于“定向传输”，无论是交互式传播还是非交互式传播都是如此。作品通过网络进行传输的过程，是由用户向服务器发出获取作品的请求而启动的，且该传输是从网络服务器向特定用户使用的终端设备进行的点对点传输。在用户向服务器发出请求之前，没有数据会从服务器端向其终端设备传送。如果没有任何用户向服务器发出获取作品的请求，该作品就不会从服务器中向任何用户的终端设备传送。显然，通过互联网进行的“定向传输”与通过无线方式进行的“非定向传输”是完全不同的，属于上述《原则》所述的“有线传输”。正因如此，即使出现了完全脱离有形线路的互联网，通过该互联网进行的交互式或非交互式传播也仍然是“定向传输”。可见，“网播”并不属于“以无线方式传播”，没有落入《著作权法》修改之前广播权的定义——“以无线方式公开广播或者传播作品”。同时，作为初始传播的“网播”也不可能落人该定义中的“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”。换言之，“网播”与修改前《著作权法》规定的广播权并无关系。
（二）修改之前《著作权法》规制“网播”的方法
　　既然信息网络传播权和《著作权法》修改之前的广播权并不能用于规制“网播”，那么未经许可对作品实施的“网播”，在当时是否就不侵犯著作权人的权利呢？回答当然是否定的。前文提及，《世界知识产权组织版权条约》第8条规定了“向公众传播权”，内容为：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。如前文所述，“以无线方式传播”是指非定向传输，“以有线方式传播”则是指定向传输。“以有线或无线方式向公众传播”的用语意味着无论采用何种技术进行远程传播均应受到规制。而该条后半句描述的“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”则特指交互式传播，是受规制的远程传播行为之一。这样，《世界知识产权组织版权条约》规定的“向公众传播权”就将以各种技术手段向不在传播发生地的公众传送作品的行为都纳入其中，无论是定向传输还是非定向传输，自然也包括直接通过有线电缆进行的传播和“网播”。该条约于2007年对我国生效[22]，我国作为缔约方，当然应当履行条约规定的义务，对作品提供条约第8条要求的保护，将包括“网播”在内的非交互式传播都纳入著作权人专有权利的规制范围，也就是应当将未经许可实施的“网播”定为侵权。即使修改之前《著作权法》中的广播权和信息网络传播权都不能达到《世界知识产权组织版权条约》第8条规定的保护水平，也应当通过其他途径达到相同的保护水平。
　　在当时，理论上存在一种规制“网播”的途径：对于未经许可实施的“网播”，只要相关作品源于《世界知识产权组织版权条约》的其他缔约方，可以根据《民法通则》第142条，以《世界知识产权组织版权条约》为依据认定侵权。《民法通则》第142条第1款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”据此，至少在理论上可以直接根据《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，认定未经许可对作品实施的“网播”侵犯了以《世界知识产权组织版权条约》其他缔约方为起源国的权利人享有的“向公众传播权”。
　　但是，这一解决方案存在很大缺陷。首先，根据《民法通则》第142条直接适用《世界知识产权组织版权条约》第8条的必要条件，是“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定”。人民法院在涉外著作权侵权纠纷中直接适用《世界知识产权组织版权条约》第8条，无异于宣示我国《著作权法》与该条约“有不同规定”，也就是《著作权法》提供的保护没有达到《世界知识产权组织版权条约》要求的最低保护水平。人民法院当然可以对《著作权法》与国际版权条约之间的差距做出自己的判断，但由于在判决书中宣示这一判断将产生广泛的影响，人民法院并不会倾向于在个案中采用这一做法。
　　其次，人民法院一旦直接适用《世界知识产权组织版权条约》第8条，将不可避免地导致“超国民待遇”。众所周知，包括著作权在内的知识产权有地域性的特征。著作权的地域性，就是指源于某国的作品根据该国法律获得的著作权，只能在该国获得保护，其他国家没有义务予以保护。之所以需要国际版权条约，就是要降低地域性的影响，使源于某一缔约方的作品也能在其他缔约方获得最低标准的保护。因此，国际版权条约只对如何保护源于其他缔约方的作品提出要求，并不会直接规定缔约方如何保护源自本国的作品以及如何限制该作品的著作权。[23]换言之，缔约方如何保护源于本国的作品与国际版权条约无关，而由本国立法自由决定。[24]