内容提要：《专利法》对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利保护受“产品”的限定，不能对脱离产品的图形用户界面本身提供保护，因此提供带有图形用户界面的计算机软件不能被认定为专利侵权。“制造、销售专利产品”不能被扩大解释为开发软件和提供下载，否则会违反立法原意并架空间接侵权规则。也不能将用户安装带有图形用户界面的计算机软件认定为“为生产经营目的制造专利产品”，并根据认定间接侵权的“独立说”将提供带有图形用户界面的计算机软件认定为间接侵权，否则将突破“产品”对外观设计专利保护的限制。应通过修改《专利法》，单独规定对图形用户界面的保护，解决“软件分离”带来的对图形用户界面保护不足的问题。
关键词：图形用户界面；外观设计；直接侵权；间接侵权
引言
　　图形用户界面（Graphical User Interface，简称GUI）是一种实现人机交互的用户界面形式，用户可通过电子产品通电后显示的图形元素操作电子设备，而不再需要输入指令或从纯文字构成的指令菜单中进行选择。[1]在信息时代，图形用户界面的价值逐渐凸显，成为吸引用户和进行商业竞争的手段。国家知识产权局于2014年修改《专利审查指南》，将“涉及图形用户界面的产品外观设计”，即“产品设计要点包括图形用户界面的设计”纳入了外观设计专利的授权范围。[2]
　　由于《专利法》只保护应用于工业产品的外观设计，而不是脱离产品的图形本身，因而单纯提供图形用户界面的行为，如将其置于网络中供用户下载，并不构成侵权，只有制造、许诺销售、销售和进口带有图形用户界面的产品，如手机等，才可能构成侵权。在我国发生的第一起“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利侵权诉讼——北京奇虎科技有限公司等诉北京江民新科技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称奇虎诉江民案）中，法院就指出：原告的外观设计属于“涉及图形用户界面的产品外观设计”，其中的产品是电脑；被诉侵权行为是被告向用户提供界面相近的软件，并非提供预装了该软件的电脑，因此该行为并不构成侵权。[3]该案之后引发诸多讨论，有观点认为奇虎诉江民案中法院对图形用户界面外观设计专利侵权判断的过于严苛，会导致对图形用户界面保护不充分，不利于图形用户界面外观设计行业的蓬勃发展。[4]显然，现实中对图形用户界面设计者造成最大利益损害的行为，并非制造和销售带有图形用户界面的手机、计算机等产品，而是直接提供带有该图形用户界面的计算机软件，供用户下载后安装至手机、计算机等产品中使用（即通常所说的“软硬分离”），如何规制提供带有图形用户界面的计算机软件，已成为图形用户界面外观设计保护中最突出的问题。
　　近期，在“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利引发的侵权诉讼——北京金山安全软件有限公司诉上海萌家网络科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称金山诉萌家案）中，法院对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利保护规则作出了新的解释。一审判决认定开发和提供带有相近图形用户界面的计算机软件（而非提供预装计算机软件的产品）相当于制造、许诺销售和销售了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品中最主要实质部分。[5]二审判决也认为：“采用与制造实质相同的方式，将图形用户界面设计应用于产品上，即可认定为实施了图形用户界面外观设计专利。”[6]
　　该案判决结果回应了对奇虎诉江民案的批评，对图形用户界面提供了充分的保护。然而，此种法律适用与解释的方式和手段是否符合法律的规定，以及应当采取何种路径图形用户界面外观设计提供符合现实需要的保护，亟待深入讨论与分析。
一、“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权保护范围的确定
　　“涉及图形用户界面的产品外观设计”被授予专利权后，相关专利侵权的判定当然应当遵循外观设计侵权判定的基本规则。认定外观设计专利侵权行为的前提是确定外观设计专利权的保护范围。由于《专利法》保护的是“产品的外观设计”，因此对外观设计专利的保护当然与相应的“产品”密切相关。[7]然而如何理解产品对“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权的限定，存在不同观点。
（一）外观设计专利的保护范围受产品限定
　　《专利法》第2条第4款规定：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”该条清楚地表明，外观设计必须针对产品，其承载于产品而不能脱离产品。参与立法者对此指出：外观设计的载体必须是产品。[8]《专利审查指南》也强调“外观设计必须以产品为载体”。[9]正因如此，《专利法》第27条第2款规定：“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”《专利审查指南》也规定外观设计专利的请求书中需指明使用外观设计的“产品”名称，“产品”名称应当与外观设计图片或者照片中表示的外观设计相符合。[10]
　　与外观设计必须依附于产品的要求相适应，外观设计专利权的保护范围也受到产品的限定《专利法》第64条第2款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”“该产品的外观设计”的表述突出了外观设计专利的保护范围与产品之间的不可分离性，意味着“产品”在外观设计的专利权保护范围确定中起着至关重要的作用——脱离了具体产品的外观设计并不是外观设计专利权的保护对象。
　　既然外观设计专利权保护的客体为以产品为载体，则外观设计专利产品的市场份额只能被相同或相近类别的侵权产品挤占[11]，因此在进行外观设计专利侵权判定时，产品的类别发挥着重要作用：只有被诉侵权的产品与外观设计产品相同或相近的情况下才可能认定侵权。《专利审查指南》对此指出：“外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。”[12]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第8条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的”，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》、（法释〔2020〕19号）第14条规定“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间”，在某个方面体现了相同或者相近种类产品在外观设计保护中的地位。
　　由此可见，专利法外观设计专利权的保护与著作权法美术作品著作权的保护方式并不相同。对于美术作品而言，只要他人未经许可复制，无论其载体是否与作品的原始载体相同，都可构成著作权侵权。外观设计专利权则与其形成鲜明对比，其保护范围限于相同或相近种类的产品，这正是因为外观设计专利权针对的是特定工业产品，而不是脱离产品的外观设计。
　　在弓箭国际诉义乌市兰之韵玻璃工艺品厂侵犯外观设计专利权纠纷案（以下简称弓箭国际诉兰之韵案）中，涉案专利产品是“餐具用贴纸”，其上印有图案，用途是美化和装饰餐具；被诉侵权产品是杯子，其用途是存放饮料或食物等，只是用油墨印上了与专利产品（贴纸）相同的图案。最高人民法院指出：“外观设计应当以产品为依托，不能脱离产品独立存在。因为外观设计专利必须附着在产品载体上，所以外观设计专利需要和产品一并保护。……确定被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品是否属于相同或者相近的种类是判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围的前提。……被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权保护范围。”[13]该案的审理结果是对《专利法》和上述司法解释有关外观设计专利权保护范围规定的正确适用。可以说，在允许对“涉及图形用户界面的产品外观设计”授予专利权之前，对于外观设计的专利权保护不能脱离“产品”的规定，并不存在太大争议。
（二）“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权保护不能脱离实物产品
　　在“涉及图形用户界面的产品外观设计”被纳入专利授权范围之后，出现了法律规定与实际需要的脱节。一方面，“外观设计应当以产品为依托，不能脱离产品独立存在”，这就意味着对于“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权的保护而言，计算机、手机等电子设备中的图形用户界面不能脱离计算机、手机等电子设备这些“产品”而存在并受到《专利法》的保护。换言之，即使以电子设备为依托的“涉及图形用户界面的产品外观设计”获得了外观设计专利权，也不能将电子设备中的图形用户界面从中分离出来，单独进行保护。特别需要指出的是：2019年《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》（国家知识产权局公告第328号，以下简称《第328号公告》）对于图形用户界面外观设计的产品名称和简要说明的撰写要求进行了专门规定。修改后的《专利审查指南》对于“设计要点仅在于图形用户界面的”的“包括图形用户界面的产品外观设计”，只要求“应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图”[14]，而不再要求提交包含该图形用户界面的产品的其他角度视图。国家知识产权局解释称《第328号公告》放宽了图形用户界面提交视图的限制，“解决了图形用户界面在一类或多类产品上通用保护的问题”“从而将图形用户界面与其具体所应用的产品脱钩”。[15]这一表述容易使人误认为对“涉及图形用户界面的产品外观设计”提供的专利权保护可以摆脱产品的限制。然而事实并非如此，《专利审查指南》针对的是专利授权而非专利保护，而且《专利审查指南》也不可能改变《专利法》的规定。即使对于“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利申请而言，国家知识产权局所说“脱钩”也并不是指图形用户界面可以脱离产品而单独获得外观设计专利权，而是指拓宽了图形用户界面外观设计具体应用的产品类别。这一点从国家知识产权局对《第328号公告》的同一段解释中也可得到印证——“对于这种通用性图形用户界面，要求在简要说明中以穷举的形式明确其应用的最终产品”。我国在向世界知识产权组织商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会提交《图形用户界面、图标和创作字体/工具字体外观设计调查问卷》时也明确指出，中国要求图形用户界面外观设计与产品之间有联系，此种联系在便于审查局进行检索的同时也对外观设计权的范围进行限制。[16]
　　另一方面，“涉及图形用户界面的产品外观设计”的设计人看重的是图形用户界面本身，其设计的对象也是图形用户界面本身。计算机、手机等电子设备只是供该图形用户界面显示和发挥视觉作用的平台，其本身对图形用户界面的设计并没有本质影响。换言之，尽管法律意义上的外观设计必须依附于产品才能受到专利法的保护，但现实中“涉及图形用户界面的产品外观设计”具有独立于产品（计算机、手机等电子设备）的价值，这种情况与椅子等实物产品本身的外观造型设计难以脱离产品而具有独立价值的情况是不同的。因此，“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利权人，希望借助专利法所禁止的行为，主要不是销售带有该图形界面的电子产品，而是单独提供该图形界面，这又恰恰与《专利法》所规定的外观设计专利权保护范围不符。换言之，他人单独提供从电子设备中分离出来的图形用户界面（如提供可以在运行时显示该图形用户界面的计算机软件），依法不能构成对相关外观设计专利的侵权，但这并不能实现图形用户界面设计者通过申请外观设计专利而希望获得的利益。
　　正是在这一背景下，针对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利权保护范围，学界和业界出现了一种力图淡化产品对此类外观设计专利权保护范围限定作用的观点，可被称为“设计说”。这种观点认为将外观设计专利权的保护范围限定于实体“产品”之上会对图形用户界面在“软硬分离”情形下的保护带来弊端，即“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权保护的重点本应在于规制在计算机软件开发时剽窃图形用户界面的行为，但软件的开发者往往不是具体产品的制造、销售或许诺销售者，这就导致软件的开发者的剽窃行为无法直接构成专利侵权，由此导致对外观设计创新的遏制。[17]如果“产品”类别的界定过于严苛，会导致专利法对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的保护过于狭隘，以至于打击图形用户界面外观设计专利权人创新的热情。[18]为此，应当弱化外观设计载体——“产品”的因素，参考著作权法保护的模式将外观设计保护回归到表达的本质，将图形用户界面本身视为保护客体，使产品仅有象征意义或分类等形式作用。[19]
　　然而，《专利法》及其司法解释毕竟明确要求外观设计专利权的保护范围受产品的限定，“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权的保护范围当然也不能例外。在法律规则没有被修改之前，不可能完全取消产品对保护范围的限定。金山诉萌家案的一审判决也承认“在我国现行专利法制度之下，外观设计专利强调以特定工业产品为载体，外观设计专利权保护范围的确定仍需要同时考虑产品及设计两个要素”。[20]因此，“设计说”也只能通过解释法律加以实现。其中的一种方式，就是将“涉及图形用户界面的产品外观设计”中的“产品”解释为计算机程序。
　　此种观点认为我国现有的法律法规并没有对外观设计“产品”通过“有形”“实体”等形容词加以限定，因此外观设计“产品”必须为实体产品实际上是对法律的误读和误解。[21]在法律没有限定的情况下，“软件”这种无形“产品”也可以成为“涉及图形用户界面的产品外观设计”的载体之一，附带图形用户界面的软件应当视为外观设计专利产品[22]，将软件纳入产品范畴既符合外观设计专利产品的概念与内涵，又不会导致外观设计专利权的过分扩张。[23]
　　这种观点是难以成立的。《专利法》在定义和保护外观设计时使用的术语“产品”与日常口语中的“产品”在含义上并不完全对应。从市场的角度出发，“产品”是根据消费者需求提供给消费者使用的对象、系统或服务，是可以提供给市场以满足客户的愿望或需求的任何东西[24]，如银行推销的“理财产品”指的就是以合约为基础的服务。但《专利法》中与外观设计有关的条款所适用的“产品”范围并不如此广泛。虽然《专利法》并没有对外观设计的“产品”作出定义，但《专利审查指南》特别排除了纯属美术、书法、摄影范畴的作品，同时将不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物，无固定形状的物质以及不能通过视觉确定的物品等排除出外观设计的产品范畴。[25]这说明能被授予专利权的外观设计不仅必须依托于作为有体物的产品，而且该产品还只能是具有固定形状的部分非自然物，其范围不仅远远小于日常用语中的“产品”，也小于民法意义上的有体物。对于“涉及图形用户界面的产品外观设计”，《专利审查指南》还排除了“游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案”。[26]此处的“人机交互”是指人类通过计算机软件与计算机、手机等电子设备进行交互。[27]计算机软件的运行和对图形用户界面的显示无法脱离作为有体物的电子设备，因此带有图形用户界面的计算机软件本身无法被归入专利法意义上的“产品”。
　　上述观点，从《专利审查指南》对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的审查要点中可以得到印证。对于此类外观设计申请，《专利审查指南》首先要求“包括图形用户界面的产品外观设计名称，应表明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品”，所举的实例为“带有温控图形用户界面的冰箱”“手机的天气预报动态图形用户界面”“带视频点播图形用户界面的显示屏幕面板”，反面实例则为“软件图形用户界面”“操作图形用户界面”。[28]显然，正面实例中的“产品”均为有体物，包括“冰箱”“手机”“屏幕面板”，而反面实例正是脱离了运行计算机软件所需的电子设备的、可通过计算机软件显示的图形用户界面。由于图形用户界面都需要通过运行计算机软件而显示，如果将计算机软件视为外观设计专利产品中的“产品”，那么反面实例“软件图形用户界面”岂不就是“产品（特指计算机软件）的图形用户界面”，完全符合《专利法》的规定，《专利审查指南》又为何不允许以“软件图形用户界面”命名呢？同样道理，如果将计算机软件视为外观设计专利产品中的“产品”，“带有温控图形用户界面的冰箱”不就应当被解读为“带有温控图形用户界面的产品（计算机软件）的产品（冰箱）”，即“带有温控图形用户界面的产品”了吗？这显然是说不通的。
　　与此同时，对于“设计要点仅在于图形用户界面的”的“包括图形用户界面的产品外观设计”，《专利审查指南》要求“应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图”“如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的大小、位置和比例关系，需要提交图形用户界面所涉及面的一幅正投影最终产品视图”。[29]此处要求提交的视图并不是计算机软件运行时显示的图形用户界面本身，而是包含该图形用户界面的“显示屏幕面板”。如果能够在运行中显示图形用户界面的计算机软件本身即为“产品”，又何必要求提交“显示屏幕面板”？与此同时，对于外观设计图片或照片的简要说明，《专利审查指南》要求：“如果仅提交了包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图，应当穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的最终产品，例如，‘该显示屏幕面板用于手机、电脑’。”[30]据此，“包括图形用户界面的产品外观设计”中的“产品”也不可能是计算机软件，而是应用了该计算机软件运行时显示的图形用户界面的电子设备，否则《专利审查指南》的上述要求就成了“应当穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的计算机软件（最终产品）”。试问计算机软件如何被“穷尽”？难道是列举出所有可能显示该图形用户界面的各类、各版本的计算机软件？那这张清单该如何之长，又如何能有尽头？如果只是笼统地将计算机作为“最终产品”，又何必多此一举将“计算机软件”作为“最终产品”列出，又何来“穷举”的要求？显然，《专利审查指南》并没有将计算机软件作为“产品”对待。
　　从比较法的角度看，其他国家立法在定义外观设计时，所称的“产品”指的均是实体化的、非虚拟的物品（article），不包括计算机软件s比如，美国《专利审查指南》所解释的“外观设计”包括应用于或体现在制造物（article of manufacture）上的装饰、压印、印刷或图片的设计（即在物体表面上的标记）、制造物品形状或构造的设计。[31]显然，“制造物”应当是具备一定形态的实物。欧盟《外观设计保护条例》在定义“产品”时规定：“产品指任何工业或手工制品，……不包括计算机程序。”[32]欧盟知识产权局也指出：在欧盟法律中，产品的定义并未明确涵盖虚拟物品或者非实体物品。[33]比荷卢知识产权组织对于产品的定义也不包括计算机程序。[34]日本对于外观设计产品的定义也限定于有体物上，并不包含计算机软件。[35]我国《专利法》中并不存在将“计算机软件”视为“产品”的特殊规定，因此我国《专利法》中的“外观设计产品”根据其语境并不包括非实体产品或者虚拟产品。在司法实践中，法院也认同“产品”须具备有体性这一观点，金山诉萌家案的一审判决就明确指出计算机软件不属于我国现行专利法规定的外观设计“产品”的范畴。[36]
二、“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利直接侵权行为的认定
　　知识产权法所界定的侵犯知识产权的行为可以在理论上被分为直接侵权和间接侵权。构成直接侵权的行为都落入了专有权利的规制范围。对外观设计专利的直接侵权即指未经许可为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口相关外观设计专利产品。[37]构成间接侵权的行为则不受专有权利的直接规制，而是引诱或基于过错帮助他人实施直接侵权。专利领域间接侵权的主要形态是通过向他人提供专用于制造专利产品的零部件而帮助或引诱他人实施直接侵权行为。对“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利实施的侵权行为当然也可作如此分类。
　　如前文所述，由于《专利法》对于“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权的保护范围和侵权认定规则受“产品”的限制，难以遏制单纯提供图形用户界面的行为，“设计说”力图淡化产品对此类外观设计专利权保护范围的限定作用，以将未经许可单纯提供图形用户界面的行为也认定为对外观设计专利权的直接侵权。在无法突破法律规定，也无法将计算机软件解释为“产品”的情况下，司法实践中出现了一种新的尝试，即将带有涉案图形用户界面的计算机软件的开发者和提供者认定为图形用户界面外观设计产品的制造者、许诺销售者和销售者，也就是认为开发该软件的行为，属于采用与制造实质相同的方式导致图形用户界面在电子设备上再现的实施专利行为，以此达到规制抄袭他人图形用户界面的效果。
　　在金山诉萌家案中，原告金山公司开发了一款可以“边打字边赚钱”的输入法软件，该输入法的图形用户界面采用动态进度条的方式实时显示用户的输入量和金币的获取状态。金山公司为此申请并获得了名为“用于移动通信终端的图形用户界面”的外观设计专利。被告萌家公司开发并向用户提供名称为“趣键盘”的软件，该软件具有与原告输入法近似的用户图形界面，金山公司因此起诉被告侵害其外观设计专利权。一审判决认为：萌家公司“以生产经营为目的开发被诉侵权软件相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分”“将被诉侵权软件上架以供用户下载的行为亦相当于许诺销售及销售了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分”。[38]二审判决认为：“采用与制造实质相同的方式，将图形用户界面设计应用于产品上，即可认定为实施了图形用户界面外观设计专利”“开发并提供软件供用户免费下载，必然会导致被诉侵权界面在手机上呈现，使得涉案专利被实施，该行为与侵犯专利权损害后果的发生具有法律上的因果关系，故其应当承担相应侵权责任”。因而维持一审判决。[39]该案判决首次认定开发和提供可显示图形用户界面的计算机软件侵害外观设计专利权。它既没有将软件视为“产品”本身，也没有像“设计说”那样忽视“产品”的限定作用（否则不会认定被告的行为“相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分”），而是在承认图形用户界面不能脱离产品受外观设计专利保护的前提下，认为开发和提供可显示图形用户界面的软件本身，相当于制造含图形用户界面的产品（该案中为移动通信终端的手机），以此在形式上使外观设计专利权的保护范围和侵权认定规则与《专利法》的规定保持一致。
　　然而，上述认定“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利直接侵权的思路，相当于以与“设计说”实质相同的方式，突破了《专利法》对外观设计专利权保护范围的限制，值得商榷。
（一）“制造、销售专利产品”不能被扩大解释为开发软件和提供下载
　　作为专利权中最为重要的权利内容之一，“制造权”所规制的行为——“制造”专利产品有其清晰和明确的含义，即从无到有再现产品专利权保护客体的行为。[40]也就是说，外观设计专利权中的“制造权”指的是实现承载外观设计“产品”的行为。[41]《专利法》第11条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造……其外观设计专利产品。”《天津市高级人民法院关于侵害外观设计专利权纠纷案件的审判指南》（津高法〔2015〕52号）规定：“制造是指制作出与图片或者照片中所示的外观设计相同或相似的产品。”如前文所述，由于图形用户界面依托的产品是实体的、有形的，“制造”含图形用户界面的专利产品与制造其他专利产品并没有差别。这就意味着只有制造出含图形用户界面的实物产品，才属于受外观设计专利权中制造权所规制的“制造专利产品”。仅仅开发能在运行时显示图形用户界面的软件而未制造相关电子设备，并不构成“制造”行为。换言之，无论图形用户界面对外观设计专利产品而言多么重要，也无论外观设计专利权人是否在乎显示图形用户界面的“产品”，甚至在其看来可以忽略不计，开发带有图形用户界面的软件也不可能“相当于”制造了用于运行软件和显示该图形用户界面的计算机、手机等“产品”。
　　同样道理，对于提供带有图形用户界面的软件的下载并从中获益的行为，也不应认为其“相当于”对含有图形用户界面的手机产品的最主要实质部分进行了“许诺销售”和“销售”，并进而认定该行为侵犯外观设计专利权中的许诺销售权和销售权。与前述“制造”行为类似，专利法上的“销售”和“许诺销售”行为均针对外观设计“产品”。《专利法》第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的……许诺销售、销售……其外观设计专利产品。”《天津市高级人民法院关于侵害外观设计专利权纠纷案件的审判指南》（津高法〔2015〕52号）指出：“许诺销售是指被诉侵权人以广告宣传等方式作出销售侵害外观设计专利权产品的意思表示”“销售是指以买卖、搭售或以其他方式转让侵害外观设计专利权产品所有权获取商业利益的行为”从中可以看出，被“许诺销售”或者“销售”的客体为外观设计专利产品，具体方式为转让有体物（产品）的所有权或者作出该意思表示。提供带有图形用户界面的软件的下载，当然不可能属于转让外观设计专利权产品所有权或作出转让所有权意思表示的行为。否则，从著作权法