比较研究



内容提要：工程索赔作为工程管理的核心之一，其成功与否对国际承包商具有重要意义，但目前各个国家或法域对索赔程序条款的效力认定均不相同，司法实践也存在差异。本文作者从比较法的视角，结合马来西亚最近的案例法，从法律渊源和司法实践等维度分析和比较中国与马来西亚法域对索赔程序条款效力和程序瑕疵失权问题的不同观点，以期引起中国承包商对索赔问题的关注，从而加深对索赔程序性要求的重视，深入树立契约至上的理念，加强国际工程的索赔管理工作。
关键词：索赔程序要求；程序瑕疵；索赔程序条款效力；中国；马来西亚
Abstracts：The success of claims in overseas project contracting and engineering is of key importance to each and every international project contractor. However，the opinions on the validity of procedural requirement on claims vary from one country or territorial legal unit to another. The author of this paper conducts a comparative legal study on the legal sources and legal practice between China and Malaysia. On the basis of this comparative study，this paper attempts to attract more attention of international project contractors to claim management and help develop the spirit of contract.
Key Words：procedural requirement on claims，flawed claim procedures，the validity of procedural requirement clause on claim，China，Malaysia
一、前言
　　工程索赔是工程管理的一项核心内容，通常是指在建设工程施工合同履行过程中，合同当事人非因自身原因受到经济损失或者权利侵害时，基于法律规定或合同约定，通过一定的程序向对方主张权利的要求，[1]主要可分为费用索赔和工期索赔两种。在国际建设工程领域，工程索赔的成败往往是决定项目盈亏的关键。然而可惜的是，这块“兵家必争之地”，未能引起大部分中国承包商的高度重视。中国承包商“走出去”历时尚短，在国际工程管理方面的能力和经验不足，尤其是在合同管理方面普遍存在短板。由于“以和为贵”“无讼”等传统理念的影响和“轻合同、重谈判”的交易习惯，中国承包商往往在项目履约过程中，不重视或者不愿意投入大量的时间和精力进行索赔管理，因此，在国际工程中，中国承包商不遵守合同索赔程序、逾期索赔的现象屡见不鲜，而这些存在程序瑕疵的索赔可能得不到业主和监理工程师的支持，使得承包商陷入索赔争议，有时甚至因此而引发诉讼或仲裁等。
　　不同法域在法律渊源、司法实践等方面，对索赔程序条款的效力、不遵守索赔程序承包商是否丧失索赔权利（以下简称索赔程序瑕疵即失权）等问题所持的观点和原则并不一致，值得中国承包商关注和进一步研究，从而有针对性地进行项目索赔管理和风险应对。本文拟从比较法的视角，以中国和马来西亚为例，从法律渊源和司法实践等角度分析和比较不同法域对索赔程序条款效力和程序瑕疵失权问题的不同观点，以期引起中国承包商对索赔问题的关注，从而加深对索赔程序性要求的重视，深入树立契约至上的理念，加强国际工程的索赔管理工作。
二、马来西亚法域下的索赔程序条款和索赔程序瑕疵即失权
（一）马来西亚司法裁判实践
　　马来西亚法律体系脱胎于英国普通法体系，同时在某些特定领域上吸收借鉴了其他国家的法律，[2]其法律渊源主要包括普通法、成文法规、习惯法和本土法、伊斯兰教法以及国际法。马来西亚没有相关成文法对索赔程序条款效力问题作出规定，我们仅能从案例法和习惯法中去总结马来西亚对索赔程序条款效力的基本原则和观点。
1.合同范本中的相关约定
　　马来西亚建筑师协会出台的标准合同文本（以下简称PAM合同）在建筑业界使用广泛，合同中针对工期索赔和费用索赔，均规定了索赔程序和程序瑕疵即失权原则，具体条款如下：
　　23.1　如果承包商认为第23条规定的相关事件导致或将推迟竣工日期，他可申请顺延工期。前提是：（a）承包商应书面通知建筑师其要求延长时间的意图，以及可能要求延长时间的初步估计，以及延误原因的所有细节。该通知必须在建筑师指令、建筑师指令确认或相关事件开始之日起的二十八（28）天内发出，以较早者为准，发出书面通知是获得工期顺延的先决条件[3]。
　　24.1　如果因24.3条规定的相关事件正常施工已经或可能受实质影响，且已经或可能给承包商造成损失和/或费用，承包商可针对损失和/或费用进行索赔。前提是：（a）承包商应书面通知建筑师其要求费用索赔的意图，以及可能要求费用的初步估计，以及延误原因的所有细节。该通知必须在建筑师指令、建筑师指令确认或相关事件开始之日起的二十八（28）天内发出，以较早者为准，发出书面通知是获得费用赔偿的先决条件[4]。
　　——PAM合同（2018版）
　　除PAM合同外，在公共工程领域普遍使用的马来西亚公共工程局PWD标准施工合同文本（第44.3条）、亚洲仲裁中心标准施工合同文本[23.1条（d）款]、建筑行业发展管理局CIDB标准合同文本（第32.1条）均约定了索赔期限为28天/30天。且在上述标准合同文本中，均规定了在索赔期限内提交书面索赔通知是承包商获得工期顺延或费用赔偿的先决条件（Condition Precedent），也就确定了索赔程序瑕疵即失权的原则。通过这些标准合同范本，索赔程序条款和索赔程序瑕疵即失权的原则已经成为马来西亚普遍适用的行业惯例。
2.司法裁判实践
　　整体而言，马来西亚司法实践一般倾向于对索赔程序条款做严格解释，尊重当事人契约自由，基本支持索赔程序瑕疵即失权的原则。裁判者在面对索赔程序条款时，一般会首先识别合同中约定的索赔程序要求是否是批准索赔的先决条件。先决条件是普通法系合同法中的常见概念，是指在一事件发生前必须发生的另一事件，即在一方有强制义务来遵守相关程序，从而让自己可以行使其他合同权利[5]。
　　首先，在合同条款中如明示遵守索赔程序是索赔得到批准的先决条件或者间接表示未按照索赔程序会丧失索赔权利，此类将索赔程序的遵守应视为强制义务（Mandatory Obligation）意思表达，应可认定为明显的先决条件条款，法院会尊重当事人双方的合同约定。马来西亚联邦法院Datuk Yap Pak Leong诉Sababumi Sdn Bhd上诉案[6]中，法官认为“当合同用词非常清晰，法庭必须赋予合同效力，即使结果看起来不合理”且“法庭无权利评价或修改合同，只为避免不公或不便”。不过法官普遍对于先决条件的认定比较严苛，在Globe Engineering Sdn Bhd诉Bina Jati Sdn Bhd[7]案例中，法官要求“先决条件必须明确、清楚地写明，不会产生任何歧义”。
　　其次，如果合同未明确规定索赔程序要求是先决条件，在这种情况下裁判者需要判断合同中对索赔程序的要求是强制性条款还是指导性条款，自由裁量的空间比较大。就马来西亚整体而言，采纳了英国案例法的基本原则，在大部分案例中法官从衡平法（Equity Law）的角度出发，倾向于将索赔程序条款解读为指导性条款。例如，Syarikat Tan Kim Beng & Rakan-rakan诉Pulai Jaya Sdn Bhd[8]案例中，法官认为，未能满足索赔通知程序，并不能消灭承包商的索赔权利本身。值得注意的是，仍有少部分案例中裁判者认为应综合条款本身、整个合同及法律的一般性规定来看，判断程序要求是否为强制性，即是否构成先决条件。例如，Sunissa Sdn Bhd诉Kerajaan Malaysia及Anor[9]案例中，合同仅约定了具体的索赔通知程序，但未约定索赔程序要求是索赔的先决条件或者未满足时是否失权。法官在判决书中仔细考量了索赔前置程序的“合理性、目的性、可操作性”，并非常精辟地写道：“英语表述具有可塑性和通用性，可以用不同的措辞来表达相同的意思。在起草商业文件时，只要不同的措辞能够清楚地反映其含义，就不应过于严格和苛刻。尽管非常不喜欢刻板地遵守程序性要求，但既然双方已经就条款的后果达成一致，则应该赋予条款应有的效力。”法官认为：“将合同条款放在一起阅读，并理解其正常的、自然的语义，索赔通知的程序要求条款确实构成了先决条件。”
　　索赔程序瑕疵即失权条款的效力在实践中已得到广泛认可，但条款的适用也存在限制。在马来，未遵守索赔程序的承包商一般会有两种抗辩思路，第一种是利用弃权原则（Principle of Waiver），即监理工程师或业主已经审批过此前未遵守索赔程序提交了的索赔，这样的默示行为即表示放弃了先决条件；第二种是适用阻碍原则（Prevention Principle）。阻碍原则在工期索赔中指因业主原因（Act of Prevention）导致工期延误时，业主不得要求承包商按期竣工，也就丧失对承包商处以工期罚款的权利。
　　在适用弃权原则的司法实践中，存在两种不同的情形。工期索赔（EOT）案例中，案例法基本确立了可通过默示行为放弃先决条件的原则。例如，在Top Speed Holding Sdn Bhd诉Conlay Construction Sdn Bhd[10]案例（申请撤销仲裁裁决案）中，法官支持了仲裁员的主张，认为“仲裁员在事实查明中得出结论，合同双方通过其行为，表示放弃了（工期索赔程序）要求，尽管这个索赔程序要求是强制性的，但仲裁员的理据非常充分，法院无理由进行干涉”。但在笔者搜索费用索赔（L&E）案例时，发现法官的观点与上述工期索赔案例中的并不相同。例如，Perbadanan Pembagunan Pulau Pinang诉Trikkkon A Construction Sdn Bhd[11]案例中，被告提出对合同熟知的监理工程师未对逾期索赔提出任何控诉，这种行为本身就是认为逾期索赔正当，但法官驳斥了这种观点，指出监理工程师的行为与案例事实本身毫无关系，在索赔获批前，必须严格遵守索赔通知程序。因此，被告（承包商）未按照合同要求提交费用索赔，上诉人（发包人）有权拒绝。
　　至于阻碍原则在工程索赔情形下的适用问题，澳大利亚北领地最高法院在Gaymark Investments Pty Ltd诉Walter Construction Group Ltd案例[12]中开创性地确认了阻碍原则优先于合同索赔程序条款，即在发包人引起延误的情形下，即使未能按索赔程序进行索赔，承包人也不会因此丧失索赔权利。但是就马来法域下的司法实践来看，裁判者对此观点的态度并不一致。Kerajaan Malaysia诉Ven-Coal Resources Sdn Bhd案例[13]和Nam Fatt Construction Sdn Bhd诉JST Connectors （Malaysia） Sdn Bhd及OCBCBank （Malaysia） Berhad案例[14]中，都存在业主造成延误导致自由工期的事实，虽承包商未能按期提交索赔通知，但法官均支持了承包商索赔的权利。值得注意的是，近两年也有很多马来的裁判者不认可这种观点。Thiruppuvanam诉Ong Chong Realty Sdn Bhd & Anor案例[15]中，裁判者认为（索赔程序要求）先决条件已经规避了阻碍原则的使用，承包商未能按照合同约定进行索赔，应认为已经失去了索赔权利。
　　虽然承包商在马来司法实践中通过主张“阻碍原则”来规避其自身没有依约通知的违约行为，但其能否获得裁判者的支持，目前仍存在很大的不确定性。这种不确定性本身，从本质上来看，反映出普通法系裁判者努力在维护契约自由和实现实体公正之间寻求平衡，裁判者会结合案例的具体事实情况，从判例总结出来的法律规范中选择最符合自我认知的进行适用并作出判决。
（二）两个新案例带来的变化
　　2021年马来西亚上诉法院的Yuk Tung Construction Sdn Bhd诉Daya Cmt Sdn Bhd and Another Appeal案例[16]（以下简称Yuk Tung案例）和吉隆坡高等法院的KL Eco City Sdn Bhd诉Tuck SIN Engineering & Construction Sdn Bhd及Hercules Engineering（SEA） Sdn Bhd案例[17]（以下简称KL Eco City案例）改变了上述案例法的现状，引起了业界的广泛讨论。
1. KL Eco City案例