内容摘要：本国优先权制度可以为专利申请人提供“优先期”时间利益、合案申请和类型转换申请的程序优势。我国《专利法》赋予外观设计申请人本国优先权之后，申请人可以利用这些制度功能，但也会受到限制。就“优先期”时间利益而言，申请人通过主张外观设计本国优先权可以达到实质延长专利权保护期限的效果。就合案申请而言，外观设计本国优先权规则可以与相似设计合案申请、与局部外观设计制度搭配使用，为申请人提供更灵活和更节约的程序利益，但无法与套件申请制度相结合。就类型转换申请而言，我国外观设计专利申请人借助本国优先权可以实现从技术类专利申请到设计类专利申请的转换，且优先权基础应不限于实用新型申请，还应包括目前不被我国实践认可的发明申请，但从设计类专利申请转换为技术类专利申请面临事实障碍，仅具理论意义。
关键词：外观设计；本国优先权；局部外观设计；合案申请；类型转换申请
引言
　　为鼓励我国外观设计创新，提升中国制造的附加值，我国2020年修正的《专利法》从实体和程序的角度提高了我国外观设计的保护水平，具体包括延长外观设计专利保护期限（第42条）、增设局部外观设计保护（第2条第4款）以及赋予外观设计申请人本国优先权（第29条第2款）等。然而，在2020年修正的《专利法》引入外观设计本国优先权之前，业界对本国优先权制度的理解和适用一直存在争议。例如，针对本国优先权能否发挥延续专利保护期的作用，有观点认为，如果申请人在本国优先权期间行将届满时，通过主张相同主题发明创造的本国优先权，可以实质延长专利权的保护期限。[1]相反观点则认为，这是对本国优先权制度的错误解读。[2]针对主张本国（以及外国）优先权能在哪些专利类型之间实现转换，有观点认为，技术类专利（发明或者实用新型）申请之间可以进行转换，但技术类专利申请和设计类专利申请之间不可以进行转换。[3]相反观点又可以分为两种：一种观点认为借助本国优先权可以实现从技术类专利申请到设计类专利申请的单向转换；[4]另一种观点认为借助本国优先权，可以实现技术类专利申请与设计类专利申请的双向转换[5]。
　　在我国《专利法实施细则》《专利审查指南》完成修订前，[6]上述争议恐怕将一直持续，也可能会影响到2020年修正的《专利法》有关外观设计本国优先权规定的理解和适用。鉴于此，本文以本国优先权制度出台的历史背景与功能定位为切入点，试图回应这些问题，同时分析外观设计本国优先权制度功能的局限性，以助力该制度的落地适用。
一、本国优先权的“西学东渐”
（一）公约优先权时期
　　优先权（right of priority）制度是国际工业产权保护的重要基石。《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1883年的原始文本第4条用了很长的篇幅规定专利优先权，1911年将优先权的适用范围扩大到了实用新型和原申请人的权利继受人。[7]现行版本（1967年修订的斯德哥尔摩版本）第4条第A至I节规定了包括专利、实用新型、工业设计、商标、发明证书在内的各种工业产权的优先权。在加入《巴黎公约》之后，借助这项制度，缔约国国民可以就一项在后申请获得“公约优先权”（convention priority），只要该在后申请与其在另一个国家的在先申请指向同一发明。[8]也是从那时候开始，涉及国际专利申请的文献经常提到“公约优先权”，其对应的国内专利法规范[9]，就是现在学界所称的“外国优先权”。尽管“外国优先权”的表述可能会让人误认为是外国人享有的优先权，但事实上，优先权制度最初的服务对象和最经常利用的申请人确实是外国人——毕竟本国人鲜少在国外申请专利之后，再到本国主张优先权。“公约优先权”（外国优先权）能够给专利申请人带来如下便利和好处。
　　第一，享有“优先期”的时间利益。公约缔约国国民在其本国第一次提出发明或实用新型专利申请之日起12个月内，或者第一次提出外观设计申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照《巴黎公约》第4条第A节第1款和我国《专利法》第29条第1款，可以享有优先权。这里的“优先”表现为“优先于”优先权期间在中国申请的或者公开的相同主题发明，即这类出现在优先权期间的专利申请或者“公开技术”，并不构成破坏新颖性的抵触申请或者现有技术。专利申请人由此享有了12个月或6个月的时间利益，还可以借机进行市场调查、经费筹集等。
　　第二，享有改进及合案申请的程序保障。根据优先权制度，在后申请可以增加在先申请中没有但符合单一性的其它技术方案，这可以让申请人改进后续某些发明并合案申请，从而节省申请费。在后申请主张的技术方案已在在先申请中清楚记载的，可以享有优先权；未在在先申请中记载的权利要求不享有优先权，其申请日应当以在后申请的实际申请日（部分优先权）为准。在后申请还可以在符合单一性的原则之下，通过主张多个优先权，合并多个在先的国外申请（《巴黎公约》第4条第F节）。
　　第三，享有切换专利类型的策略空间。在不违背“相同主题”原则下，在后申请可以转变专利申请类型，例如发明申请与实用新型申请互换。对此，《巴黎公约》第4条第E节第2款明确规定：“依靠以专利申请为根据的优先权而在一个国家提出实用新型的申请是许可的，反之亦一样。”
（二）本国优先权的出现
　　随着专利国际申请的活跃和频繁，外国人利用“外国优先权”到本国进行专利申请，并利用上述期限利益、合案申请、类型转化等程序利益的情况越来越多。相比之下，本国申请人在专利申请的流程中处于不利地位。[10]“本国优先权”正是立法者在这种背景之下，设计的平衡外国专利申请人与本国专利申请人程序利益的法律制度，其本质属于国内法的范畴。
　　与“公约优先权”首次出现在欧洲一样，“本国优先权”也是由欧洲国家首创。荷兰是第一个出台“本国优先权”制度保护本国申请人的国家，之后德国等其他欧洲国家相继效仿。[11]我国在1992年修改《专利法》时增设了“本国优先权”的相关条款：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”（第29条第2款）
　　历史地看，主要是两个国际条款的逐步推广与实施推动了欧洲各国以及其他国家（包括我国）“本国优先权”制度的构建。
　　一是20世纪70年代《欧洲专利公约》的逐步实施。按照该公约的规定，缔约国的国民在首先向本国专利局申请本国专利之后，又就同一主题向欧洲专利局申请欧洲专利并指定本国或其他国家的，可以要求享有本国申请的优先权。据此，当申请人请求以在后的欧洲申请代替在先的本国申请时，就取得了12个月的优先权时间利益。相比之下，本国专利申请人由于无法获得前述程序利益，明显处于弱势地位。[12]
　　二是20世纪70年代之后《专利合作条约》（PCT）的逐步推广。《专利合作条约》不仅规定了类似的优先权制度，而且进一步扩大了专利申请人的时间利益（30个月）、合案申请和类型转换的策略空间，进一步打破了PCT申请人与本国专利申请人之间的利益平衡。这正是我国《专利法》在1992年修订时，在公约优先权（外国优先权）之外增设了本国优先权的重要原因，即保障在我国第一次提起一般专利申请的申请人的程序性利益。汤宗舜阐述：“本国优先权是1992年《专利法》修改时规定的。当时考虑到我国准备于1994年1月1日起正式参加《专利合作条约》，有必要在《专利法》中增设本国优先权，因为根据《专利合作条约》，如果申请人首先向专利局提出中国专利申请后，又根据条约就同一主题向专利局提出国际专利申请并指定中国的，他可以要求享有中国第一次申请的优先权。这对于申请人当然是有利的。如果不规定本国一般专利第一次申请也能产生优先权，那么我国（一般）专利申请的申请人就会处于不利地位。因此，于《专利法》中增订了本国优先权。”[13]尹新天同样指出，我国1992年修改《专利法》增设本国优先权条款的原因有三个：第一，外国申请人与本国申请人程序利益的失衡；第二，我国加入PCT之后，“在能否享受本国优先权的问题上产生了因为申请途径不同而结论不同的不合理现象”；第三，本国优先权制度在世界上许多国家专利法中都有规定。[14]
　　不过，根据1992年增设的本国优先权规定，在先申请必须是向中国专利行政部门提出发明或者实用新型的专利申请，外观设计专利申请不能产生本国优先权。这个类型的限制在2020年的修法中被废除。《专利法》（2020年修正）第29条第2款明确了外观设计本国优先权：“申请人……自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”随着2020年修正的《专利法》在2021年6月1日生效，我国外观设计申请人也可以开始利用本国优先权制度赋予的程序性优势。
二、外观设计本国优先权制度功能之“优先期”时间利益
　　通过主张本国优先权，专利申请人享有最长不超过12个月（发明或实用新型）或6个月（外观设计）的“优先期”时间利益。在主张本国优先权的情况下，由于前后两个申请都发生在本国，因此不涉及公约（外国）优先权制度设计之初所面临的在“优先期”内其他相同主题申请案或方案公开的问题。那么，本国优先权能否实际延长外观设计专利权的保护期限呢？
　　反对本国优先权能够延长专利保护期的观点认为：“有学者提出之所以会出现‘相当于延长专利期限一年’的情形，主要是因为2009年《专利法》修改前的第9条，产生了先后申请实用新型与发明的重复授权及‘转换保护制度’问题。”[15]其认为，当时由于先后申请实用新型与发明，导致出现同一个发明的实际保护期可能超过20年的不合理现象，因为专利权的保护期限自申请日起计算，在在先申请的实用新型专利授权前，再就相同主题的技术方案提出发明专利，则后申请的发明就相当于获得21年的保护期限。因为要求优先权的在后申请的申请日仍然是在先首次正式申请的申请日，怎么也是得不出‘延长一年’这个结论的。[16]
　　本文认为，这种观点不仅混淆了本国优先权确保时间利益和转换专利类型的功能，而且忽视了本国优先权制度之下确定实际申请日的特殊规则。
　　首先，本国优先权赋予的12个月或者6个月的优先权期限，并不必然与专利类型转换有关，同类型主题相同的专利申请也可以主张本国优先权。根据《专利法实施细则》（2010年修订）[17]第32条第2款的规定，申请人在本国提起一项在先的符合条件的[18]发明（或实用新型）专利申请之后，完全可以就技术领域、目的和预期效果相同的技术方案，提出一项在后发明（或实用新型）专利申请，即申请人可以在不转换类型的情况下，主张本国优先权。从本国优先权制度产生的历史背景来看，这正是其应有之义。
　　其次，本国优先权制度下实际申请日的确定并非以在先首次正式申请的申请日为准，而是以提出优先权的在后申请的申请日为准。根据《专利法实施细则》（2010年修订）第32条第3款的规定，申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。该规定的直接目的是为了避免重复授权，但也给申请人带来了特殊的期间利益：一方面，专利保护期的起算点推迟至在后申请日；另一方面，先后两个申请之间出现了一段足以排除第三方专利申请的期间。申请人也享有了实质等同于专利保护期的特殊利益。就外观设计本国优先权而言，随着在后外观设计申请的提出，在先外观设计申请被视为撤回，外观设计专利申请的实际申请日也将以在后申请为准，而不以在先申请为准。这意味着，如果申请人在6个月的优先权期间行将届满时，通过主张相同主题的外观设计本国优先权，将实质延长外观设计专利权的保护期限，最长达6个月。
三、外观设计本国优先权制度功能之合案申请
　　在技术类申请中，同一主题具有延续性的发明可以通过多个权利要求乃至多个在先申请的方式呈现，并在符合单一性原则的情况下，可以通过主张局部优先权或者多项优先权，最终合并到同一个在后申请案中。例如，申请人提出了几个发明或者实用新型的在先申请，分别首次公开了发明的不同部分，在符合单一性原则的情况下，该申请人可以利用本国优先权，将这几个在先申请合并为一个申请，要求多项优先权，从而节约专利申请费用。[19]外观设计本国优先权是否提供了类似合案申请的操作空间，值得认真分析。
（一）外观设计合案申请之本国优先权的主张
　　与技术类发明相比，外观设计并没有规定可以在“总的设计构思之下”合案多项外观设计申请，但根据《专利法》（2020年修正）第31条第2款的规定，申请人就“相似设计申请”和“套件申请”可以将多项外观设计申请合案，以节省申请费用和管理成本。[20]
1.相似设计申请
　　我国《专利法》在2008年修订的时候增设了相似设计合案申请的规定，即“同一产品两项以上的相似外观设计，可以作为一件申请提出。”根据《专利法实施细则》（2010年修订）第35条第1款的规定，外观设计申请人可以合并与简要说明中指定的基本设计相似的近似设计不能超过9项（近似设计总数不超过10项）。在该修订之前，由于法律不允许相似设计合案申请，申请人为了防止市场竞争者近似修改的回避设计只能将相似设计另案申请，但有的会被审查部门认定属于“（实质）相同”的发明创造，以禁止重复授权的理由驳回。增设相似设计合案申请制度，允许专利申请人在一份外观设计申请文件中记载多个能够实现其基本构思的设计方案，实际上“相当于写入多个并列的独立权利要求”。[21]这样不仅有利于对抗他人的回避设计，同时也扩大了外观设计申请狭小的合案申请空间。
　　在2020年修正的《专利法》生效之后，新出台的外观设计本国优先权规则可以跟相似设计合案申请制度搭配起来，为外观设计申请人提供更为灵活和节约的程序利益。例如，当外观设计申请人针对同一产品有前后近似、符合单一性的多个外观设计，且最初因为各种原因没有合案申请的，那么利用外观设计本国优先权规则，可以将这些前后相似的外观设计整合到一个合案申请之中。
　　应当注意的是，可以合案申请的各项相似外观设计应当是同一产品的外观设计。同一产品是指使用基本设计和其他设计的产品名称相同、具有相同用途的产品。就用途而言，可以是单一用途，也可以是有多个用途的产品。以多功能笔的外观设计为例，其可能包括带录音功能的笔（设计1）、带优盘功能的笔（设计2）和带MP3功能的笔（设计3），三个设计都含有书写笔的功能，可作为具有多种用途的同一产品。[22]
　　其次，可以合案申请的其他外观设计还必须满足与基本设计的设计特征相似和设计构思相同两个条件。根据专利审查指南的规定，判断相似外观设计时，应将拟合案申请的其他外观设计与基本外观设计单独比对。如经整体观察，“其他外观设计和基本外观设计具有相同或者相似的设计特征，并且二者之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形”，属于相似的外观设计。[23]其中“具有相同或者相似的设计特征，是指其他设计与基本设计在形态创造上源于同一设计构思，彼此之间在形状、图案和色彩的整体、部分或其结合上具有明显的相同点。”[24]