内容提要：美国高通公司于我国福建省福州市中级人民法院和德国慕尼黑法院分别拿到了针对苹果公司iPhone产品的禁令。这两个禁令在文字表述、所属类型和所涉专利方面的差异，导致苹果公司在禁令履行上的不同，也提出了如何确定禁令范围这一问题。德国专利法的实践在具体化禁令时，一般采取对应于专利权利要求的技术特征的描述方式，并在执行过程中进一步根据“侵权形态的核心”原则，结合原告禁令请求和法院作出禁令判决的理由，确定专利侵权禁令的范围。福建省福州市中级人民法院的禁令判决则采取型号指称的形式具体化禁令。这种型号指称的方式貌似清晰明确，但与侵权形态有可能存在不一致性。此时可以借鉴德国“侵权形态的核心”原则，对禁令判决作出解释。司法判决的确定性与司法判决的可解释性不是截然对立的。允许以合理的方式解释专利侵权禁令判决，从而确定禁令的范围，对司法判决实质正义的实现具有重要意义。
关键词：禁令　专利侵权　产品型号　禁令具体化　禁令解释　回避设计
Abstract：Qualcomm won injunctions against Apple from the Fuzhou Intermediate Court of China and Munich Regional Court in Germany respectively.The different textual expression，injunction types，and patents involved as recorded in the two injunction orders lead to different performance of the orders by Apple，which brings about the question of how to determine the scope of an injunction order.German injunction is usually expressed in a way that adopts the descriptions of the technical features in the patent claims.Its scope is further determined according to the principle of the“core of the infringement form”，couples with the claims of the plaintiff and the reasons of the judgment.The Fuzhou Intermediate Court specifies the injunction by pointing out the concrete models of the mobile phone，which seems explicit and definite but may be inconsistent with the infringement form.It is recommended to borrow Germany's principle of the“core of the infringement form”to interpret the injunction.The certainty and the interpretability of a judicial decision are not absolutely contradictory.Allowing reasonable interpretation of a patent injunction order so as to determine its scope is of great significance to the realization of substantive justice of judicial decisions.
Key Words：injunction；patent infringement；products model；injunction concretization；injunction interpretation；designing around
一、问题的提出：两个禁令，两种履行？
　　虽然对技术竞争激烈的通讯行业而言，专利诉讼和专利禁令已经是老生常谈，但近期高通公司与苹果公司在中德两国的手机专利诉讼和侵权禁令，仍旧引起了国内业界的高度关注。2018年11月30日，高通公司在我国福建省福州市中级人民法院拿到了针对iPhone的诉前临时禁令（以下简称福州禁令）[1]，接着在同年12月又在德国慕尼黑地区法院获得一审判决的针对iPhone的永久禁令（以下简称慕尼黑禁令）[2]。针对福州禁令，苹果公司发布声明，称相信自己产品的合规性，但仍会尊重法院裁定[3]，并于2018年12月18日向用户推送新的iOS12.1.2版本，以消除被控侵权特征。[4]也即苹果公司仅是对涉案产品的相关软件进行修改，并未停止销售涉案iPhone产品本身。而针对慕尼黑禁令，苹果公司表示将在15家苹果德国零售店及苹果（德国）官方网站停止销售涉案机型，并以较新款的iPhone XS机型取代较新款的iPhone X机型，同时声称德国运营商和其他第三方零售商仍将继续提供各种机型的iPhone。[5]但德国慕尼黑地方法院根据高通公司的请求，于2019年1月21日再次颁发临时禁令，禁止苹果公司有关消费者仍可在德国购买各种机型的iPhone的“误导性”言论。[6]2019年2月14日，苹果公司发布声明，表示为执行法院判决，将在销往德国的iPhone中停止使用被判侵权的英特尔芯片，转而全部使用高通芯片，以便于在德国继续销售旧型号的iPhone。[7]苹果公司履行这两项禁令的差异，在我国引起热议。有媒体认为，苹果公司的做法是“德国法院的判决，它照单全收，而国内法院的裁定，它却拒不履行。”[8]中国产学研合作促进会反侵权假冒创新战略联盟也发表声明，谴责苹果不履行禁令裁定的行为。[9]有学者指出，“如果禁令已经作出的话，苹果公司在中国进口、销售和许诺销售涉案型号手机的做法都是违法的。”[10]高通公司也认为，“禁令的适用范围非常清楚，是针对七款型号的iPhone手机，不涉及到iOS操作系统的版本问题”“苹果公司还在销售被禁令禁售的相关型号的iPhone手机，没有履行生效的裁定”，因此向福建省福州市中级人民法院提出强制执行的申请，甚至表示不排除根据我国民事诉讼法和刑法的相关规定，强制执行苹果公司等四家企业的法定代表人。[11]然而，苹果公司有另外一套不同的说法，其官方声明表示，“为解决任何可能的出于对我们合规性的担忧，……我们会为中国的iPhone用户发布一个软件更新，以解决这一问题。”[12]言下之意，苹果认为通过单方面的软件更新即可实现对法院禁令的履行，或者说规避。[13]这提出了值得探究的问题：在专利侵权案件中，如何确定禁令范围大小以及是否得到当事人的履行？苹果公司为何在德国和中国针对禁令采取不同措施？具体到高通公司与苹果公司的专利侵权案件，苹果是否已经履行了福州禁令？本文首先介绍德国专利法确立专利禁令范围经验，然后比较中德两国专利禁令的区别，最后再借鉴德国的经验，对上述问题予以分析。
二、专利侵权禁令的具体化
（一）专利侵权禁令具体化的过程
　　尽管禁令判决由法庭颁布，但禁令的定型和明确范围的任务，并不是由法庭独力完成的。禁令的形塑，首先离不开诉讼两造即禁令申请人和被申请人双方的角力，特别是禁令申请人的努力，而后才融入居中者即法庭的法律考量。在这个利益碰撞和衡量的司法过程中，禁令申请者的作用至关重要，因为法院判决的法律效力只能及于那些针对申请人的主张（也即诉讼请求和提供的案件事实）所作出的决定。[14]
　　专利禁令判决同样基于专利权人的申请，法院不能越俎代庖，擅自将权利人并未主张的禁止内容纳入禁令的范围。因此，范围明确具体的禁令，必定是以专利权人明确具体的禁令申请为基础的。实践中，专利权人也会努力抓住这个影响和塑造专利禁令的机会。正是在这个意义上，德国学者Benkard指出，无论是禁令请求，还是（禁令）判决书表达形式，都应尽可能准确地与“具体侵权形态”（die konkrete Verletzungsform）相匹配。[15]可见，从专利禁令请求到专利禁令判决，构成前后衔接、不可分割的禁令判决具体化（Konkretisierung）的过程。
（二）专利侵权禁令具体化的法律考量
　　禁令具体化的要求，首先源自禁令判决法律确定性的考量。法院颁布的禁令必须有明确的范围，否则就无法向诉讼两造明确指示禁令应该如何履行，也会导致后续的强制执行缺乏明确的边界。如果经由司法认定程序所作出的禁令判决不够具体和明确，后续的执行程序势必会转变为一个必须进行法律价值判断的新的认定程序。而把这类价值判断从认定程序转移到执行程序，明显违反了法律的确定性。[16]因此，禁止他人侵入某处不动产的禁令必须明确所涉不动产的范围，禁止非法侵占商业秘密的禁令必须明确该商业秘密的边界，专利侵权禁令自然也不例外。
　　从禁令判决具体化的过程来看，明确禁令范围还与法律对禁令请求的具体化要求有关。申请人的禁令请求必须具体明确，因为只有针对一个具有实施危险（Begehungsgefahr）或再次实施危险（Wiederholungsgefahr）的行为，才可以请求禁令。[17]如果禁令请求过于宽泛，那么就会包含一些不具有这些危险的行为，从而不具备申请禁令的基础，因而也不能在判决结果中得到法院的支持。因此，基于具体侵权行为而确定的实施危险或再次实施危险的范围，也同样是禁令范围的基础和尺度。[18]
（三）专利侵权禁令具体化的两个维度
　　不论是禁令请求还是禁令判决，都必须从两个维度对专利侵权禁令予以具体化。首先是明确侵犯专利权的行为方式，也即明确禁令所针对的被申请人具体实施的、属于专利法赋予给专利权人的排他性“使用方式”（Benutzungsarten）。在个案中，这些“使用方式”具体可以是我国《专利法》第11条规定的制造、使用、销售、许诺销售或进口行为，也可以是《德国专利法》第9条所规定的制造、投放市场（销售）、提供（许诺销售）、使用或为了这些目的而进口或占有属于专利标的的产品。“使用方式”的具体化，从禁令请求阶段就开始。申请人的禁令请求必须针对具体的“使用方式”，从而将禁令的强制性效力锁定在已经实施或者有可能发生的危险行为样态上。例如，如果侵权人在海外制造专利产品并进口和投入到德国市场，那么只能申请针对其进口、提供和投放市场的行为的禁令，而不能申请针对制造或使用行为的禁令，除非能证明侵权人在国内也有制造或使用的危险。[19]
　　其次，专利侵权禁令申请人必须明确上述“使用方式”所指向的落入专利权保护范围的具体实施形态（angegriffene Ausführungsform）。所谓“实施形态”，可以理解为具备专利权利要求的相应技术特征从而落入专利保护范围的具体技术方案（产品或方法）。这一概念对应于专利申请阶段在说明书中描述的“实施例”（Ausführungsbeispiel）。侵犯专利权的“使用方式”与“实施形态”是各自不同但又密切关联的一对概念，缺少其中任何一项，都无法具体化禁令所针对的专利侵权行为。例如，对于产品专利来说，明确具体“使用方式”所关注的是具体的实施行为，包括制造、使用、销售等，而明确具体“实施形态”则要关注诉争的具体产品是否落入专利权的保护范围。可能的侵权“使用方式”有专利法列举的多种情况，而可能的侵权“实施形态”的情形则更多。专利侵权者没有制造、销售或声明要制造、销售的“实施形态”，不能作为禁令请求的对象；同样地，专利侵权者没有实施过的“使用方式”也不能成为禁令请求的对象，特别是当争议恰好是关于特定“使用方式”的违法性时更应当如此。[20]
（四）“实施形态”具体化的两种思路及相应的问题
　　“使用方式”的具体化比较简单，因为各国专利法已经有明确的例举。相比之下，“实施形态”的具体化则困难得多，而且在实践中容易发生争议。如前所述，禁令请求和禁令不能简单地包括涉案专利或其某个权利要求所覆盖的所有保护内容（即所有的实施形态），而只能是某一个特定的具体实施形态。[21]为了明确该具体实施形态，在产品专利的场合，一种思路是指称产品型号，也即在禁令请求或禁令中直接列举侵权产品的型号（例如包含有侵权零部件的iPhone 7手机、iPhone 8手机），从而简单明了地指出禁令针对的实施形态。但是，由于产品的型号并不直接体现落入专利权的保护范围的技术特征，如果仅以型号来指示和限定侵权的实施形态，在一些情形下可能会导致明显的偏差。例如，在该型号产品中的侵权技术特征已经被祛除或替换掉的情况下，这种思路可能会不合理地扩大禁令请求或禁令的强制性禁止范围；而在同样产品（包括在更换了不相关技术特征的情况下）被冠以不同型号名称的情况下，则有可能不合理地缩小禁令请求或禁令的强制性禁止范围。因此，目前德国专利法实践放弃了这种思路。就如同德国学者Marcus Grosch所指出的，“或许不应提出一个这样的（禁令）诉讼请求，即针对一个由型号指称的或是由图片标识的特定设备，请求禁止被告的生产或投放市场的行为。这并非专利侵权案件中的诉争实施形态。以型号或特定外观进行指称不能为禁令提供支持，相反，需要指出的是诉争实施形态的特定技术特征。”[22]
　　第二种具体化思路是通过描述诉争实施形态所具备的对应于专利权利要求的特定技术特征来具体化禁令请求和禁令。这种思路将实施形态直接具体到特定的技术特征，排除了型号与具体技术特征出现偏差的可能性，从而避免了型号指称的缺陷。但新的问题也接踵而至。第一个问题是能否直接援引涉案专利权利要求的技术特征来具体化诉争实施形态。一般认为，只有当侵权行为完全符合并且“逐字地”实现了专利权利要求时，才可在禁令请求和禁令判决中直接引用专利权利要求的表述。[23]这可以保证判决书仅仅包含那些对发明所提供的教导具有重要意义的细节，防止因为介入发明之外的技术特征而不当地限制禁令的范围。[24]这一限制首先体现在等同侵权中。等同侵权，即意味着侵权行为的至少是部分的技术特征已经偏离了专利权利要求的字面含义，此时应当根据侵权行为进行具体化，在禁令请求和禁令判决中体现替代了专利权利要求相关表述的技术措施。[25]其次，在文义侵权的情形下，一般来说，禁令请求和禁令应该可以直接使用涉案专利权利要求的术语，而且在实践中已经成为一种普遍且有效的做法。第二个问题是，无论是对于文义侵权还是对于等同侵权中未被替换的技术特征，在直接援引涉案专利权利要求的术语成为实践通行做法的情况下，如果缺乏明确的型号指定，禁令的执行程序是否会变成另外一个专利侵权认定和判定的程序，从而导致禁令判决的不确定。实际上，这也是德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof，以下简称BGH）所担忧的。BGH在Blasfolienherstellung案[26]中指出，如果诉讼双方对诉争实施形态是否以及是以何种方式实现专利权利要求的技术特征尚存争议，那么法院应当让原告详细指示构成专利权利要求的具体使用方式（Mittel），从而使依照诉讼请求的判决书能够成为强制执行程序的基础。仅仅复述专利权利要求的表述还不能达到这种具体化指示的要求，即便原告仅仅主张文义侵权。在该案中，德国上诉法院只是采用了涉案专利权利要求的表述，而没有对侵权行为予以具体化，这将导致专利侵权行为的判定转移到执行程序之中。[27]有观点认为这与通行做法不符，并且额外地增加了诉讼双方关于如何描述侵权形式的负担。[28]但是，如果诉讼是关于权利要求的正确理解以及如何被被告所实施，这种情况的出现也暗示了侵权行为与权利要求已经有所偏离，至少权利要求是否“逐字地”被实施是存在争议的。此时专利权利要求的表述可能已经不能准确地指向一个具体的被诉侵权行为，这也许是BGH如此判决的一个原因。Haedicke等认为，过于抽象的、直接援引专利权利要求的诉讼请求由于缺乏实施的危险而不能得到支持，Blasfolienherstellung案在这一层面上具有重要意义。[29]总结来说，无论是否直接援引专利权利要求的术语，核心都是要在禁令请求和判决中满足具体化的要求，即充分和明确地指出侵权形式，保证司法判决的确定性，这是此类讨论共同的出发点。
　　不管禁令请求或者禁令判决是采取型号指定的具体化方式，还是采取技术特征描述的具体化方式，到了禁令的履行或执行阶段，都将面临禁令范围大小的解释问题。例如，从理论上讲，即便禁令采取了型号指定的具体化方式，仍然必须明确被申请人能否针对该型号产品进行回避设计，即祛除侵权特征后再次投入市场，以及进一步明确回避设计的结果是否真正不落入专利保护的范围。由于德国专利法的实践一般采取描述对应于专利权利要求的技术特征的方式实现禁令的具体化，下文介绍的禁令解释规则也主要针对这种情况。
三、德国专利侵权禁令的解释
（一）禁令解释的基本规则
　　首先，在基本原则上，执行程序在解释禁令范围时，尽管同样面对专利权利要求的理解，但并不适合专利法有关权利要求解释的规则，否则执行程序势必会转化为另一个专利侵权判定程序。这点在德国业界并无异议。例如KraBer法官指出，在执行程序中，只能对判决的措辞作出狭义解释，专利和实用新型的权利要求解释规则在这里是不适用的。[30]德国慕尼黑地方高等法院在Kufenstuhl案中更加明确地指出，“专利实体法关于专利权保护范围的原则不可以适用于禁令判决法律效力范围的确定。后者不是与前者等同，而是可能远远小于前者的范围。我们参照判决理由对禁令的内容进行解释，是为了获知判决的真正含义。专利的保护范围在此是无论如何不能直接适用的。”[31]
　　其次，在具体操作上，应先以判决书所包含的、参考专利权利要求特征的具体侵权形式（Verletzungsform）的文义作为禁令解释的出发点；如果禁令判决采取了概括性的语言，则需要结合判决理由对其文义加以解释。[32]当该文义的表述引发了关于禁令效力范围的争议时，还应该综合判决理由、当事人（特别是禁令申请方）的请求以及其提供的相关事实进行解释。[33]根据判决理由对判决书加以解释的这种做法，可以确保禁令执行的范围不会延伸到与禁令核心无关的实施形态。[34]
（二）如何对待不同于禁令判决文义的实施形态
　　在禁令颁布之后，被申请人可能会采取回避设计，从而产生不同于禁令判决文义的实施形态。为了更好地区别对待这些实施形态，德国判例提出了“侵权形态核心”（Kern der Verletzungshandlung）的概念和规则。根据回避设计实施形态与该“侵权形态核心”的差异程度，可以将前者分为实质不同的实施形态、仅有轻微偏差的实施形态和等同的实施形态。如果某种实施形态与该侵权形态核心相比有实质的不同，则不应被禁令判决所涵盖。但是，如果相比之下，回避设计的实施形态仅有轻微偏差且不触及侵权形态核心，换而言之，该实施形态与侵权形态核心“存在明确的、可识别的实质性相同”[35]，那么同样落入了禁令的范围。
　　侵权禁令应覆盖轻微偏差的实施形态的观点，早已是德国学界和实务界的一致观点。在1952年的Fischerm?nnchen案[36]中，BGH指出，“禁令的法律效力总是只能涵盖作为判决基础的具体侵权行为。一个之后改变了的侵权形态，如果其改变没有触及原侵权形态核心，并且可以被包含在经解释而确定的判决边界之内，则可以被判决效力所涵盖。”在该案中，从权利人此前向法院提起的请求和陈述可以看出，每一个使用了涉案特定几何图形要素的改变都应该被禁止。因此，判决的效力范围与小人的腿部是向外弯曲还是延伸无关，因为即使是延伸，也包含了该特定几何图案的要素。因此，先前的判决结果可以包括腿部延伸的小人图案。德国杜塞尔多夫地方高等法院在1965年的Bleileiphosphit案判决中也直接指出，根据主流意见，不是任意一种侵权形态的改变都能逃避禁令的禁止范围。只要该改变不触及侵权形态核心，就应被包括在禁令范围之内。[37]后期的判例也都延续了这种观点。[38]
　　至于如何确定侵权形态核心，从而确定禁令判决的范围，则涉及前述的禁令解释原则和规则。德国判例认为，侵权形态核心的确定应立足于判决文义和判决理由，通过对判决的解释来确定。[39]为了使解释更加准确，还需要审视诉讼双方的诉讼请求及其阐释，并回顾诉讼历史以明确诉讼双方的意愿。[40]值得注意的是，在执行程序中的禁令解释不可以适用专利侵权认定时有关专利权利要求保护范围的解释规则，因此，必须控制好禁令解释的边界。例如，在Kufenstuhl案[41]中，禁令采用专利独立权利要求的表述，禁止被告制造、销售涉案的垫木椅子，但被告事后将垫木椅子垫木后缘的位置从后方挪到前面。在认定该改变超出了侵权形态核心以及禁令范围的同时，德国慕尼黑地方高等法院指出，“如果为了弄清法院判决书想要禁止什么内容而不得不回顾专利权保护范围，那么必须确保不应忽视解释的边界，并且，仅当可以毫无疑义地认为，假设该改变后的侵权形态在当初提交给法庭时也将得到与改变前的侵权形态一样的判决结果，才可以将改变后的侵权形态同样纳入到禁令的禁止范围之中。”另一个值得探讨的问题是如何对待采取等同实施形态的回避设计。德国学术文献认为，如果禁令判决仅仅禁止文义侵权，那么原则上不能包括等同侵权的实施形态。[42]判例也持同样观点。例如，德国法兰克福地方高等法院在Küchenreibe案中非常明确地指出，如果诉争事实仅涉及文义侵权，判决书中的停止侵权也仅仅涉及文义侵权，那么在执行程序中只能照此执行。即便被告后来进行等同侵权，在执行程序中也不可以再进行等同侵权的认定。“如果在一个案件中，由于文义侵权的侵权类型，禁令判决仅仅重申了专利权利要求的字面含义，那么判决书就只具有单一含义而不具备可解释性，这时‘判决书希望禁止的范围是什么’这样的问题也不会存在……对法官而言，即便是简单等同，也已经落在直接禁止对象的范围之外，依然会产生专利权保护范围、文义和现有技术的问题……如果在《德国民事诉讼法》第890条的框架下去裁断等同实施形态和专利保护范围，势必导致一个实际是新的认定程序将披着执行程序的外衣发生。然而，这不应该是禁令的执行效力。认定潜在的等同形态，必须是一个新的侵权之诉的任务。”[43]
（三）通过确认之诉解决禁令范围之争