DOI：10.19685/j.cnki.cn11-2922/n.2022.01.011




内容摘要：《中华人民共和国民法典》第127条将数据原则性地规定为一项财产权客体，但具体法律规范尚付阙如，数据财产利益仍处于权利化的过程中。作为数据流的枢纽，以网络平台为代表的企业是数据财产利益的事实占有者和潜在的法律所有人，从占有转向所有的关键在于企业数据财产利益的正当性评价。在洛克看来，数据资产的产生和数据价值的形成源于企业数据收集、存储、加工等辛勤劳作，据此企业在对物层面具有支配数据的正当性。企业数据的财产权化，对社会而言符合物尽其用的浪费禁止要件，对其他企业而言所留存的数据资源切合充足要件，对用户而言可满足洛克的仁爱要件，因此企业在对人层面拥有数据排他的正当性。企业数据财产的正当性处于流变之中，且对人层面的正当性相比于对物层面较为薄弱，所以企业应时常检视并克制其数据处理行为，稳固并厚植其数据财产利益的正当性基础，为数据财产法律规范体系的建立凝聚社会共识。
关键词：人工智能；数据；财产权；正当性；洛克
中图分类号：D913　　文献标识码：A　　文章编号：2096-9783（2022）01-0091-10
　　《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第5章第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”数据被规定在第5章“民事权利”之下且与“网络虚拟财产”并列，这表明数据在民法中的性质是一项新兴的财产权客体[1]。称数据财产为“新兴”，是因为第127条只是一个宣示性法条，具体法律规范尚付阙如，数据财产利益的保护仅从“法律空白”走向“法律留白”，数据财产利益的规范性保护仍是一项未竟的事业。作为数据流的枢纽，以互联网平台为代表的企业是数据财产利益的事实占有者，也是数据财产利益潜在的法律所有人（或候选权利人），而从“事实占有”转向“法律所有”的关键在于企业数据财产权的正当性评价。
一、在事实与规范之间：数据财产权化的正当性问题
　　在人工智能时代，各种各样的信息被数字化为数据，数据被资源化为机器学习的生产资料［1］。在这个意义上，数据被类比为人工智能时代的石油，成为企业尤其是互联网企业竞相争夺的战略资源。作为网络的十字路口，互联网平台是数据的最大生产地、集散地和加工地；同时，也是数据财产利益纠纷频发的重灾区，如近些年相继出现的顺丰菜鸟物流数据争议事件、“大众点评诉百度”案[2]、“淘宝诉美景”案[3]等。当前，日趋激烈的数据竞争集中体现为以下两个层面。
　　一是在事实层面对数据财产利益的争夺与防卫。作为数据的收集者、存储者和管理者，互联网企业是数据的事实管理者，也是数据财产利益的事实占有者。如基于用户数据挖掘的各种“私人订制”成为各个网络平台提高服务质量的一种常见方式。不过，这种事实利益的享有并不稳定，它无时无刻不遭受着其他数据使用者的争夺，因而数据冲突频频发生。在事实层面上，企业对自己平台上数据财产利益的支配和排他，几乎完全依靠以Robots协议、API数据接口认证、防火墙等技术措施为核心的自我保护力量。
　　二是在规范层面对数据财产利益的争夺与防卫。企业仅借助技术力量来保护数据是难以为继的，因为技术防卫的成本会日益高企，技术防御的效率却会日趋递减。更重要的是，双方无限的攻守技术竞赛是一种无益于自我和社会的损失[4]。鉴于此，互联网企业开始着手改变数据财产利益的保护策略，即逐渐求助于商业道德、行业惯例、司法判例甚至立法文件等规范性力量。迄今为止，寻求数据规范性保护力量的最大胜利，是在“新浪微博诉脉脉”案中确立的“三重授权原则”，该原则强调数据使用者从网络平台处获取数据需要经过互联网平台的授权[5]。
　　企业围绕数据财产利益的争夺和防卫从事实层面转向规范层面，这在法理学上具有重大意义。借用康德（Kant）的权利哲学来讲，企业对于平台数据财产利益的占有，正寻求从“感性占有”走向“理性占有”，正谋求从“经验占有”发展为“法律占有”［2］。或者说，企业正在努力推动将自己持有的数据财产利益从一种个人意志主张的“事实性利益”。转变为一种体现社会意志的“规范性权利”。这一转变可称为数据财产利益的权利化。
　　数据财产利益权利化这一议题包含了两个基础性概念，即利益与权利。毫无疑问，两者关系密切，正如利益法学创始人耶林（Jhering）在其名作《为权利而斗争》中所言：“权利自身不外是一个在法律上受保护的利益”［3］。然而，就两者的具体关系而言，法理学界的观点不同于部门法学界，特别是民法学界。民法学者普遍认为，权利是经过类型化的列举性民事权益，利益是未经类型化的兜底性民事权益，两者都是受法律保护的民事权益，但权利的法律保护力度要大于利益[6]。已有学者运用民法意义上的“权利—利益”区分机制来讨论数据权益的保护问题［4］。法理学者主张，利益和权利分属于事实和规范（价值）两个不同的层面。具体而言，利益是纯粹的事实利益，事实利益经由正当性评价成为正当利益，而正当利益的制度化即是权利［5］［6］。概而言之，利益经由正当性评价这一中介成为权利，而权利的内核就是正当的利益。不难发现，民法学者对利益和权利的解读都是在规范层面上展开的，也即民事利益和民事权利均是大多数社会公众赞许和支持的正当利益，因而都是法律应当予以保护的权益。而法理学者对利益和权利的解读则涵盖事实和规范（价值）两个层面，即利益是未经正当性评价的事实性利益，权利是经过正当性评价的规范性利益。进一步而言，法理层面上的权利是一个上位概念，涵盖民法理论中的民事利益和民事权利[7]。
　　本文所讨论的“数据财产利益权利化”是法理学意义上的“利益/权利”概念。目前，互联网平台数据财产利益面临的是正当化问题，而不是法定化问题。事实利益的法定化，是事实利益正当化之后的事情。以法理学上的“利益—权利”区分理论为基础，可以认为：在过程意义上，正当性评价是数据财产利益权利化的桥梁；在结果意义上，正当利益是数据财产权的内核。也就是说，数据财产利益权利化的关键在于正当性问题。只有基于一定的正当性（价值）基础，社会各界才能对数据财产利益的保护形成共识，进而运用社会公共意志制定法律规范。
　　迄今为止，私人财产权的正当性论证吸引了许多优秀的学者。其中，洛克（Locke）是最耀眼的一位，他的思想对近代私人财产权的确立起了奠基性作用，“任何关于财产的严肃讨论，都要从他的作品开始才算明智”［7］。本文将以洛克的财产权学说为理论资源，首先揭示洛克财产权正当性理论的对物和对人双层结构，然后分别在对物层面分析企业支配数据的正当性及对人层面论证企业数据排他的正当性，以期推动企业数据财产利益的权利化，为当前的数据治理规范体系建设提供理论支持。
二、洛克“论财产”：财产权正当性理论的双层结构
　　洛克关于财产权的论述主要集中于《政府论（下篇）》第5章“论财产”。洛克的财产权思想包含多个方面，如劳动与私有财产权的关系、货币与财产不平等的关系、财产权利与政府权力的关系等。因为篇幅有限，本文将不对洛克的财产权思想作全景式的回顾，而是以数据财产权化的正当性问题为导向，主要关注洛克对财产权证立的论述。
（一）洛克与数据财产权之间的“适合度”问题
　　在引入洛克财产权正当性理论之前，需要直面并解答一个可能的疑问，即洛克于17世纪围绕实体财产构建的财产权学说，能否穿越时间并跨越空间，被用来解说21世纪非物质形态的数据财产问题。笔者的回答是肯定的。实际上，已经有许多学者，如中国吴汉东教授［8］、美国莫杰思（Merges）教授［7］、澳洲德霍斯（Drahos）教授［9］，借用洛克财产权学说来论证非物质财产之典范——知识产权的正当性，产生了积极的学术影响。此外，已有学者借用洛克思想来说明企业对数据享有独占权益的合理性［10］。
　　此外，笔者想从自然法属性来说明洛克思想在数据财产权问题上的适用性。洛克财产权学说的目的在于论证私人财产权是先于政府而存在的自然权利，也即洛克的财产权学说属于自然法范畴[8]。“自然法之父”西塞罗（Cicero）指出，“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的。”［11］因此，可以说，洛克的财产权学说具有自然法意义上的普遍性和恒久性，不仅有助于证立资本主义早期的实体私有财产权，也当然有益于解读21世纪数据财产权益的正当性。
（二）洛克财产权之对物正当性与对人正当性
　　洛克所主张的先于国家而存在的自然权利，包括生命权、自由权和财产权[9]。在洛克看来，生命权和自由权具有不言而喻的自然正当性；而财产权的自然正当性论证，要比前两者困难得多。所以，洛克自然权利论证的核心问题是财产权何以正当？总体而言，洛克财产权的证立有两条线：其一，通过“消极共有[10]—人类需求—劳动获得”这一逻辑来作正面论证，这是洛克财产权的积极要件；其二，通过一系列附加条件来作反面限制，这是洛克财产权的消极要件。本文赞同洛克财产权理论的二分结构，但认为应该选取一个更好的分析角度。以物权为例，财产权应该包括两个基本特征，即对物支配和对人排他。因为能与财产权结构相联系，对人和对物这一分析角度要优胜于正面反面或积极消极这些分析角度。因此，本文将以“对物关系”和“对人关系”来解析洛克财产权的正当性理论。
　　首先，对物关系的财产权正当性，关注个人与对象物之间的关系，对应的是洛克财产权的正面论证和积极要件。洛克财产权的正面论证包含三个核心概念，即共有、需求、劳动。“共有”是私人财产权产生的背景，“需求”是私人财产权产生的理由，“劳动”是私人财产权产生的方式。三者联合解释了私有财产从共有公社中产生的逻辑：第一步，上帝将世界给予人类共有，亦给予人类理性通过利用土地及其中的一切来保存和发展自我；第二步，遵循上帝的理性指令，人类为了生存和发展的需求利用土地等共有物时，就需要将共有物拨归私用；第三步，人类的劳动是将共有物划归私用的方式，即当某人将自己的劳动掺进某物使其脱离自然状态，则该物成为他/她的私有财产［12］。洛克财产权的正面论证或积极要件关注的是人与物之间的关系。如积极要件中的人类需求要素，反映的是人需要遵循上帝的理性命令将物划拨私用以使自己生存下去。再如积极要件中的劳动占有要素，强调的是人须花费时间和精力（劳动）将物从自然（共有）状态中剥离出来。
　　其次，对人关系的财产权正当性，强调个人与其他人（或人的集合体即社会）的关系，对照的是洛克财产权的反面限制和消极要件。洛克设置了财产权成立的若干附加条件：一是禁止浪费（糟蹋或败坏）条件；二是同样好且足够多的留存条件［12］。另外，加州大学伯克利分校莫杰思教授提出了洛克的第三个附加条件，即“仁爱条件”。该条件从《政府论（上篇）》第42段内容中引出，洛克指出“一个人不能够基于对土地的所有权或财产权而取得对别人生命的正当权力”，而且“一个人如果乘人之危”利用财产权“强迫他成为自己的臣属”是不义的。申而言之，洛克的“仁爱要件”强调生命和人格的价值位阶要高于私人财产。洛克设置财产权的附加条件，目的是回应利益相关人可能的异议，关注的是人与人之间的关系。如设立浪费禁止这一附加条件，一方面是为了限制财产权人的贪婪从而给其他人留下更多的可用资源，另一方面旨在促使物的充分利用从而增加社会整体福利。再如设置同样好的且足够多的留存附加条件，是为了保证某人获得财产权的同时，不会严重地恶化他人的生存条件，不会不合理地限制他人的发展机会。另如仁爱附加条件，明确私人财产权不能凌驾于他人的生命权，明显的是为人与人之间的利益冲突而设置的。
　　综上，洛克财产权的正当性理论由两个方面组成：一面是对物关系，即个体与外在物之间的关系；另一面是对人关系，即个体与他人围绕外在物而形成的关系。两者的侧重点不同，对物层面的财产权正当性考虑的是个体因素，对人层面的财产权正当性关注的是社会因素［13］。需要说明的是，本文所讲的对物关系，其中的“物”是与主体相对的客体，是主体行为的对象，是外在于主体的事物而不是外在于主体的实物。虽是非物质形态但以数字组合（0和1）形式客观存在的数据，是本文对物关系讨论中的“物”。
三、对物层面：企业支配数据的正当性分析
　　在对物层面，财产权的正当性问题，追问的是个人与外在物存在什么关系？或者说，个人和外在物是如何联系在一起的？在洛克看来，劳动在对物层面的财产权论证逻辑（共有—需求—劳动）中最为重要，正因如此，洛克的财产权学说也被称为“劳动财产权学说”。想要在对物层面理解好、运用好洛克财产权学说，关键在于正确而全面地剖析劳动在洛克学说的中含义和作用。通览《政府论（下篇）》，可以发现洛克在两种意义上使用“劳动”一词，即一种是在动词意义上使用，一种是在名词意义上使用。洛克的这两种不同的使用意义，使得私有财产的劳动所得“既有逻辑性又有道德性”［14］，具体来说，由动词性劳动所展开的话语是洛克财产权证立的感性路线，而以名词性劳动为起点的论证是洛克财产权证立的理性逻辑。对洛克来说，联结个人和外在物的事物是“劳动”；对企业来说，勾连企业和数据资产的媒介是企业的数据处理行为，如数据收集、数据存储、数据保管、数据加工等。以洛克劳动的两种用法和两套理论为指导，下文将分别探讨企业数据利益正当的情理和事理。
（一）动词性“劳动”与企业数据利益正当的情理
　　在《政府论（下篇）》第5章中，洛克多次在动词意义上使用“劳动”一词。在动词意义上，洛克的劳动是对树下橡实的“捡取”和对树上苹果的“采集”，是对野兔的“追赶”，也是对土地的“耕耘、播种、改良、栽培”［12］。在劳作或工作的意义上，洛克财产权的正当性来源于劳动所具有的道德力量，这种强大的道德力量源于劳动过程中的辛苦和艰难“在人类将心比心的体验上容易唤起人们对于劳动价值的情感认同。”［15］对照洛克动词性劳动的道德意义，下面我们来分析企业的数据利益何以正当。
　　在讨论数据财产权益的时候，我们要注意区分信息和数据这两个不同的事物。信息是数据的内容，数据是信息的一种记录形式。借用康德的概念来讲，信息在没有被记录之前是一种不可知的“自在之物”，而被捕捉并以一种有形记录而存在的信息是一种可知的“现象之物”［16］。而作为现象之物存在的信息具有多种记录形式，如结绳记事、烽火传信、文字记实，以及近几十年出现的电子数据。2021年6月通过的《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）第3条就对数据和信息作出了区别，规定：“本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。”诚然，该条将数据扩大解释，既强调包括电子形式的信息记录（狭义数据），也声明包含其他形式的信息记录，不过在表达上前者比后者更为突出。这是因为数据经济价值的本源是信息，但是并不是所有的信息形式都是算法可以分析的对象，只有信息以二进制数字组合即数据形式存在才能被用于机器学习。在作出以上区分之后，可以发现，信息的数据化是信息在智能产业意义上成为可用之物的关键。以洛克财产权学说为参照，未被记录的信息和以非数据形式存在的信息记录可视为处于自然状态中的消极共有物，而企业的数据收集、储存、保管和加工等行为可归类为洛克的劳动行为。通过一系列数据处理行为，企业将以消极共有形态存在的信息划拨私有，在字面意义上受到洛克财产权学说的支持。进一步来讲，在动词性劳动层面，我们可从以下两个方面理解企业数据利益正当的情理。
　　一方面，形而下即通俗地讲，劳动的道德正当性根源于是广大人民“种豆得豆、种瓜得瓜”这一朴素的生活经验，发源于“投入—回报”这一质朴的但在人们心中具有普遍性的心理预期。企业的数据处理行为将信息数据化为可被算法或机器利用的资源，其背后是企业长期的辛勤劳作和巨大的成本投入。企业对数据的收集、存储、保管和加工等行为，尽管不一定会有“额头流汗”式的体力劳动，但也包含了数据企业的心力与脑力、努力与勤勉、操劳与艰辛，这同样合乎广大人民关于“天道酬勤”的情感认同，符合广大群众关于“所得源于付出”的心理期待。在这个意义上，企业通过自己的数据收集、存储、加工等获得数据财产权益，会赢得社会公众的尊重和赞许。
　　另一方面，形而上即学术地讲，洛克劳动之所以具有道德正当性，是因为遵循了康德道德律令的第一原则，即“要只按照你同时能够愿意它成为一个普遍法则的那个准则去行动”［17］