【文章编号】1002—6274（2019）02—057—11




【内容摘要】我国《侵权责任法》第55条、第56条规定，患者在不宜或无法做出医疗决定时由其近亲属代为行使医疗决定，但是该规则并未明确其近亲属代为医疗决定所应遵循的法定条件和标准，以致实践中其近亲属所做决定即便明显违背患者意愿或利益，医师也不得不按照其决定实施医疗行为。从国外相关立法及理论发展来看，保护患者自决权、防止他人代为医疗决定的任意性是其基本立场；确立医师的相关特权能在一定程度上发挥抗衡他人越权决定的作用。我国在将来制定侵权责任编中，需以保护患者自决权为出发点，完善他人代为医疗决定的具体规则，切实保护患者权益。
【关键词】自我决定权　决定能力　成年监护　医师特权
【中图分类号】DF48　　【文献标识码】A
一、问题的提出
　　每个患者都享有涉及自身医疗干预的自我决定权，这一理念经历上世纪五十年代以来世界医学组织的反思运动及后来各国人权保障运动，已在世界各国形成共识，并成为医学界共同遵守的行为准则。［1］P59-77患者对医疗干预的自我决定权，不仅涉及到对保持身体完整的权益，更重要的是，其作为自己决定权在医疗领域的具体化，亦是一种以体现个人生命价值和人格尊严为重要内容的基本人权，［2］P51我国《侵权责任法》第55条即是基于对患者自主决定权之尊重，参考国外“知情同意”规则制定而成。［3］P37不过，因为患者自我决定是以患者具备健全的自主意识为前提的，所以，当患者不具备决定能力时，法律规定由他人代为患者做出医疗决定，亦可发生患者自己做出医疗决定之效果的规定。依据《侵权责任法》第55条、第56条的规定，他人代为医疗决定有两种情形：一是第55条中“不宜向患者说明的”情形，即指患者若知晓真实病情很可能会产生悲观、恐惧的情绪或出现沉重的心理负担，反而不利于治疗的情形，［4］P320这种情形在医学界被认为是对患者采取保护性措施；二是第56条规定的“紧急情况”。2007年肖志军案以后，《侵权责任法》明确规定了紧急情况下，除了近亲属可以代为患者决定外，在医师征求近亲属代为决定而不能取得近亲属意见的情况下，由医疗机构负责人或被授权的负责人员签字实施医疗方案，其本质上可认为是医疗机构代为医疗决定。根据上述规则，患者之外存在近亲属和医疗机构两种主体的代为决定，而本文所指的他人代为决定，仅限定在医方-患者关系之外的第三人决定。
　　上述规则解决了在患者不能亲自决定的时候，由谁来做出医疗决定的难题。但在实践中，却时常发生他人代为医疗决定侵害患者权益的案件，比如我国近几年多起产妇羊水栓塞案[1]，以及2017年的榆林产妇案，这些都表现出在我国现行法规定的法定情境下，只要存在近亲属明确的意见（包括对医疗干预的拒绝），无论该决定本身是否符合患者权益，医师均只能按此决定执行；而2017年的榆林产妇案同时还反映这样一个现状：因为近亲属同意有着与患者同意同样的法律效果，鉴于近亲属更有可能成为潜在的医疗纠纷主体，导致医疗机构更倾向于优先考虑近亲属的意见，将“不宜向患者说明的”情形范围扩大，将判断患者缺失决定能力的标准模糊化，比如不加区分的认定产妇不具备决定能力，扩大近亲属代为医疗决定的范围，避免给自身带来法律风险，最终使得患者权益受到损害。
　　上述现象实则反映了他人代为医疗决定法律规则中值得深究的如下三个问题：1.他人代为决定能产生与患者自己决定同样的法律效果的正当性依据是什么？2.根据其正当性依据，他人代为决定若要产生与患者自己决定同样的法律效果，应遵循的具体原则和规则有哪些？3.当他人代为决定违背其义务，明显损害患者权益的时候，应如何保护患者权益，避免患者损失的扩大？
　　毋容置疑，患者自我决定权是一项基本人权而神圣不可侵犯，法律在允许他人代替患者进行医疗决定时必须具备正当性依据，以此为法理依据明确他人代为医疗决定的条件以及他人代为决定侵害患者权益的判断标准和救济途径。我国现行法虽解决了患者无法决定时“谁来决定”的问题，但未处理“为什么由该人决定”、以及“该人决定应遵循什么原则和规则”、“该人决定不符合法定条件、患者权益该当如何保护”等问题。本文试通过对上述三个问题的分析，探讨如何在我国民法典侵权责任编中构建妥善的他人代为医疗决定规则。
二、他人代为医疗决定的正当性依据
　　鉴于医疗决定在做出后产生的法律效果是医师应按照此决定进行医疗干预，而医师在医疗过程中又有其自身的一套医疗伦理原则需要遵循，因此，就他人代为医疗决定的正当性依据，可以分为两个层面分析，其一是患者作为决定能力缺损者时，他人代为做出医疗决定的正当性依据，此问题涉及他人替代意思能力缺损者决定私人事务的一般性理论；其二是涉及代为医疗决定的特殊性问题，即他人代为的医疗决定产生约束医师按其医疗决定行事的正当性依据。
（一）他人替代意思能力缺损者决定私人事务的理论及规则发展
　　近代民法受康德哲学理论的影响，通过先验地规定主体性特征来塑造作为民法上的自然人，一是规定其“权利能力”的主体性地位，二是通过规定理性能力——行为能力来抽象作为民事主体的自然人。［5］P141自然人是否具备理性能力，决定了其能否以其自由意志参与法律交往。近代民法通过将理性能力——行为能力类型化，[2]概括出能以其自由意志参与法律交往的法律主体之后，对保护理性能力受损者的法律构建，则分为了两个层面，第一个层面被称为消极保护，即法律根据个人缺乏意思能力的程度，将其类型化为无法通过意思自治去完成法律交往的人，法律则以限制或者禁止其法律交往的方式，清除意思能力欠缺者遭受损害的可能性，然后通过第二个层面的积极保护，即法定代理人制度或监护制度，将代理人的代理行为归于被代理人，作为限制行为能力人实施的法律行为，完成其所需的法律交往。［6］P398因此，传统民法中对成年人意思能力缺损者的保护制度，即成年监护制度，首先是通过宣告成年人欠缺行为能力，使其成为无法通过自己行为去完成法律交往的人，然后再以接管被监护人的自治地位为前提，提供监管和他治。［7］P263上述制度将意思能力以行为能力制度类型化，通过他人理性保障第三人在与意思能力缺损者进行法律交往时，能获得理性、稳定的决定，更有利于交易秩序的维护。
　　近代民法对意思能力缺损者的保护模式，随着社会的发展凸显出诸多问题。一方面，在社会历史进程中，经过20世纪50年代医学上抗生素发展的黄金时期，传染病、感染等被有效的控制，人类的寿命得以普遍延长，［8］P6世界各国纷纷步入老龄化社会，成年监护的适用从精神病人扩展至老年人及其他身心障碍者，［9］P234监护事项也不再仅着重于财产管理，还包括了人身管理，比如医疗事务。另一方面，随着人权理念的发展，在许多领域，自我决定从一种理念上升为以人格尊严为依据的权利，即自我决定权。［10］P132人的自由意志中的自我决定自由，逐渐成为社会的最高价值，作为有主体地位和尊严的人，不但要求人格完整存在，更要求对自己人格特征的自我决定和塑造的能力，以寻求人格的发展和完满，因此，意志在人格领域的决定自由获得承认，并成为整个法律体系积极实现的重要价值目标。［11］P182由于上述社会实际需求的变化和人权理念的发展，法学学者提出，以简单类型化行为能力宣告制度为前提，以“他治”代替“自治”的成年监护制度，存在三个显著的问题：第一，过多的介入个人自由。老年人及其他身心障碍者完全丧失决定能力者非常少，虽然每个人都将在老龄化的过程中面临意思能力逐渐衰退的自然走向，但并非所有老年人都必然达到行为能力欠缺宣告的条件，［12］P132进而以接管方式限制其自主。第二，遗漏了部分需要被保护的人。由于严格设定成年监护的保护条件，不属于规定类型的人即使不具备足够的判断能力，也得不到必要的保护。［13］P34第三，因欠缺意思能力而以“他治”代替“自治”，在一定程度上违背了最有利于受保护人的出发点。［7］P263
　　显然，当自我决定在人身管理的领域成为一项以人格尊严为依据的权利时，原有的对意思能力缺损者的保护制度，为保护交易安全和稳定，用他人的理性选择代替本人的价值取向，则缺乏相应的正当性依据。那么，对于意思能力缺损者，在意思能力缺损时，的确无法自我决定，又当如何保护体现其人格尊严的自我决定权呢？
　　在现代民法权利能力的理论下，人的主体性表现在权利能力的赋予，而确定某人具有权利主体的资格，意味着通过行使权利所获得的利益应归属于权利主体。［14］P782欠缺行为能力者虽无法通过自己行为行使权利，但因其仍然是具有权利能力的法律主体，所以仍应获得行使自决权所应得到的利益。德沃金将个人自决权下的利益分为“体验权益”（experiential interests）和“关键权益”（critical interests）。[3]对于意思能力缺损者而言，未必存在对亲自行使自决权这种过程体验的需求，但却一定存在行使自决权所体现的主体性和个人尊严这种关键权益的要求。如果在意思能力缺损者的关键利益能够被识别的情况下，他人的代为决定违背了表达本人关键利益的意愿，则是否定了个人的主体性和个人尊严。即使是痴呆病人，他人也不可轻易地、武断地为他做主，忽视其曾在生命历程中留下的关键利益，从而抹杀他的尊严。［15］P8在这样的理论基础下，他人代意思能力缺损者决定私人事务时，则将尽最大努力探求意思能力缺损者在生命历程中的价值偏好和意愿，帮助其获得个人自决权下的权益，维护其主体性和个人尊严，作为对意思能力受损者权益保护的主要内涵。当他人代为能力受损者决定私人事务的法律规则，以最大化尊重个人意愿为正当性依据、将他人定位为协助能力受损者实现人生关键权益的辅助人时，医疗决定等涉及人身权益的事项则被顺利纳入到了他人可以代理决定的事项，他人代为患者医疗决定则具备了其正当性依据，他人对此类事项的代理行为在尊重个人意愿的理念和原则下，将有利于意思能力缺损者人格的充分体现。［16］P1231-1278而当他人代为的医疗决定违背了患者表达其关键权益的个人意愿时，此决定便失去了其正当性依据，法律则需具备对此种情形做出否定性评价的相关规则。
　　基于上述社会现状和理论发展，从上个世纪六十年代，许多国家开始修订本国的成年人监护制度，诸如德国、日本、韩国等国家修法将受照管同本人的行为能力相脱钩，承认社会生活、社会现实的复杂性，而构造出新的现代成年监护制度。［17］P22成年监护制度的内容也从片面侧重被监护人的财产管理到侧重被保护人的人身保障，从侧重对被监护人的看管照顾到促进被监护人的自觉自立，从全面接管被监护人的生活事项到有限事项的监护等。［18］P232006年联合国大会通过、有146个国家签字的《联合国残疾人权利公约》，以确保实现残疾人能够全面享有所有人权为要旨，确立了最大化尊重个人自决的原则，该公约第12条规定，缔约国应该确认残疾人平等的享有法律能力，应当采取适当措施，便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助；缔约国应当确保，与行使法律权利能力有关的一切措施，均依照国际人权法提供适当和有效的保障。这些保障应当确保与行使法律权利能力有关的措施尊重本人的权利、意愿和选择。根据《残疾人权利公约》所确立的“最大化尊重自我决定权”的理念，许多国家修订后的成年监护制度不再仅具有单一的行为能力补充功能，还负有援助或帮助能力缺失者实现私权的义务，支援其作为独立的人参与正常人社会，从而达到“自立（人的尊严）”。［19］P86
　　在各国修法将保护意思能力缺损者的民法制度确立在以最大化尊重能力缺损者意愿为理念和原则后，也顺利将他人代为医疗决定规则纳入现代意思能力缺损者的保护制度之中，作为能力缺损者保护制度在医疗情境中的具体运用。［20］P49-57在立法模式上，一些国家，如德国、瑞士，在现有的成年人辅助制度规定中，增加了关于医疗决定代理规则的特殊条款，2013年修改后的《德国民法典》1901a条-1905条，其中涉及他人代理医疗决定的特别规定，其位置在亲属法中的成年人照管一章中，并明确代理人应考虑病人的生前愿望并在此基础上做出决定，即目的明确在保障作为人格尊严的患者自我决定权之最大化。［21］P240而另一些国家和地区，如美国和我国台湾地区，则采用单独制定病人医疗决定权利方面的法律、将他人代为医疗决定做单独规定的立法模式。美国通过《病人自我决定法案》、《统一医疗决定法》等相关法律确立了持续性代理在医疗决定中的适用，［22］P15-16在患者失去决定能力时，由医疗委托代理人辅助患者实现其自主决定，在患者没有来得及委托医疗决定代理人时，也确定了亲属监护人的代理权，代理人应当尽可能的为患者的偏好做出决定，代理人应对自己是按照患者可能的意愿做出决定提供明确的证据，在美国1990年的Nancy Cruzan v. Director，Missouri Dept. of Health案[4]中，最终判决认可了州法院要求对Nancy Cruzan撤除人工维生设备的意愿有明确或令人信服的证据，以此否定了代理人的医疗决定。
　　总体而言，现代世界各国立法所反映出的他人代为意思能力缺损者决定私人事务的理论和规则发展趋势是：一方面，法律将对个人决定能力的评价，放在具体情境下完成，具有问题特定性和时效特定性，最大限度的贴合个人的具体现实需求和实际意思能力水平，［23］P70法律只在个人需要获得保护的具体事宜上有限干预。另一方面，将他人替代意思能力缺损者决定私人事务规则所要实现的目标定位在维护被保护人的自治地位，［7］P263提供照顾的人应帮助意思能力缺损者实现行使自决权的最大利益，即尊重意思能力缺损者表达关键权益的意愿，而并非以他人自身意愿“代位”行使决定权。
（二）医师实施他人代为决定的医疗方案的医疗伦理基础
　　在民法对意思能力缺损者的保护制度中，他人根据法律规定或者委托，为意思能力缺损者决定私人事务，意思能力缺损者、代理人及第三人间形成法律上的代理关系。但在患者、代理人以及医师之间形成的医疗决定代理关系中，医师与被代理人之间的代理外部关系，相较于一般情况下第三人与被代理人之间的代理外部关系，具有特殊性。一般情形下，第三人在与被代理人之间的代理外部关系中，对被代理人不负有积极保护的义务，只负有不积极侵害权利的消极义务，比如我国《民法总则》第164条第2款明确禁止代理人和相对人恶意串通损害被代理人合法权益即为一例。而医师与被代理人（患者）之间的代理外部关系，医师还应依据现代医疗伦理原则，对被代理人（患者）承担独立的医疗伦理义务。
　　在医疗史上，对医疗方案的决定权，存在一个由医师代替患者决定到医师尊重患者自主意愿的发展过程。有利原则和不伤害原则是医疗职业传统的伦理原则，医师的专业决定被认为是有利于患者、或者最起码不会伤害患者的决定，医学发展在这两个原则下形成了传统的医疗家长主义，［24］P9-12使得医师为患者做出医疗决定具有医学伦理上的正当性。后来病患自我决定权被提出并成为抗衡传统医疗家长主义的伦理观和权利观，［25］P14以此防止医师专断地代替患者决定医疗方案，用医学上的有利判断代替患者的价值判断。美国1974年的Miller v. Kennedy案[5]中法官在判决书中写道：“患者有权对他自己的命运和尊严表达意见，而医师必须为患者实现他的尊严的决定提供实质性的医疗帮助”。20世纪70年代后，形成了现代尊重患者自决权原则的理论通说，即认为患者对医疗方案的自我决定权，不仅涉及到对保持身体完整性的权益，更重要的是其被确定为一种以体现个人生命价值和人格尊严为重要内容的人格权。［26］P1
　　而在知情同意规则和患者自我决定权被世界范围的倡导的同时，世界医学会和世界医师协会一直在致力于保持医师职业的独立性与自身的尊严。被学者们知悉的1946年的《纽伦堡法典》确立了人体试验中的知情同意规则，并被广泛运用至各国的医疗决定法律之中的同时，1948年世界医学会制定了《日内瓦宣言》，作为医师新的宣言誓词，要求医师通过行业自律，保持对病人做出应有的责任和义务；1981年世界医师协会制定的《里斯本宣言》，其中明确了患者的自主决定权，但也未将知情同意绝对必要化，只是要求医师在根据自己良心为患者的最佳利益而行动时，也要对保障患者的自主与正义做相同的付出”。［27］P361随后，1986年世界医学会第38次会议中，以《世界医学会医师独立与自由宣言》再次体现了医学领域试图将尊重医师事业的独立性与尊重患者自主之间取得平衡，其中强调了“医师必须有照顾患者的事业自由，以及必须有专业的独立以保护患者的健康”。［27］P364-366如今在世界范围内，尊重患者自主原则成为与有利原则、不伤害原则并列的医疗伦理原则。一方面，医师按照有利原则、不伤害原则做出的专业决定，并不能专断地实施在患者身上，是因为现代医疗伦理认同患者的自主权关乎患者的主体地位、个人尊严和人格发展。而另一方面，医患关系有别于一般合同关系，其中涉及了患者的生命权、身体健康权，医师对有利原则、不伤害原则的坚守，体现了医师与患者之间存在的一种特殊信赖关系。［28］P87即便是在他人为患者代理医疗决定时，医师也并非单纯的代理关系之第三人，医师基于医疗行业伦理原则的特殊性，仍然对患者承担着更多的责任，在医疗过程中，医生有义务以其独立最佳判断促进患者福利，选择最合适患者的治疗方法。［29］P76-77
　　综上，本文认为，医师所遵从的现代医疗伦理原则，要求医师独立判断医疗决定是否符合患者权益，而并非以第三人身份置之事外，医师对患者承担的伦理义务使得医疗关系存在特殊信赖关系贯穿在整个医患关系的始终。因为让不具有决定能力的患者做出决定，同样是对患者的一种侵害，所以，医师基于有利原则开启他人代为患者医疗决定，但医师对患者承担的伦理义务并不在他人进入医疗决定过程中而结束，仍应依据有利原则和不伤害原则，对患者负有独立的保护义务。若医师执行的医疗方案是他人强加于患者的医疗决定，不仅使医师违背了医疗伦理原则，损害了医师职业的独立性，同时，也破坏了患者与医师之间的特殊信赖关系。而基于医师与患者之间的特殊信赖关系和医师职业的独立性，他人代为做出的医疗决定只有在符合患者意愿、保护患者权益的前提下，才能成为医师合法施医的法定依据。
三、他人代为医疗决定的相关规则
（一）他人代为医疗决定的法定条件
　　根据各国关于他人代为医疗决定法律规则，他人代为医疗决定的法定条件主要包括：
　　1.因为医疗决定涉及患者人身重大权益，所以由他人代为时，应以患者没有决定能力为首要条件。此法定条件在各国法律中并无异议，我国《侵权责任法》中明确的他人代患者决定的两种类型，以及《病历书写基本规范》第10条[6]的规定，也确认了这一法定条件。德国等国家将行为能力制度与对意思能力缺损者的保护制度脱钩后，他人代为医疗决定的规则本身即被纳入在意思能力缺损者的保护制度之中。而在判断患者决定能力时，能力推定原则成为最大化保护意思能力缺损者意愿的能力判断原则，即一般情况下推定成年人有医疗决定能力。［19］P80-86
　　2.作为“他人”，应有法律规定或者患者委托的授权。我国《侵权责任法》中明确了“近亲属”行使代为患者医疗决定的法定代理权。［30］P12