【摘要】公司法通说认为，公司与合伙企业至少有五个区分点：一是公司是法人，而独资企业与一般的合伙企业不是法人；二是公司的股东只承担有限责任，而合伙人承担无限责任；三是公司缴纳双重税，而合伙企业不缴纳双重税；四是公司独立行使经营管理权，而合伙企业不具有此权利；五是公司行为主要由公司法规范，而合伙企业主要由合同规范。公司法及其他商业组织法在美国的近期发展显示这种区分正日趋模糊，由此揭示出公司法理论在未来可能发生的变化。
　　【关键词】公司法；合伙法；法人；独立人格；有限责任
　　一、引言

　　通说认为，公司法与合伙法是有明显区别的。[1]当然，对公司法也可以从不同角度下定义，如“公司法是规定各种公司的设立、组织、活动和解散以及股东权利义务的法律规范的总称。”[2]“公司法主要是规范经营组织的构建和经营活动的法律”。[3]此外，公司的运行还会涉及到一系列的合同组合，包括租赁、买卖、贷款、投资等，且以合同为主要依托的公司运行还涉及诚信和公平问题。[4]同时，公司法也与合伙法有着密不可分的联系。按照某些学者的研究结论，“在西方国家，公司作为企业的一种，最早是以无限公司的形式出现的。而无限公司是由家族经营共同体演变而来的。”[5]进而言之，家族经营共同体“是合伙的一种形式，与独资企业有着极为密切的关系。”[6]如果这种结论可以成立的话，本文就可以据此划出这样一个企业发展的轨迹：一方面企业经历了从独资企业到合伙企业再到公司这样的发展轨迹；另一方面公司也经历了从无限公司到两合公司再到有限公司这样的发展轨迹。

　　值得一提的是，中国企业制度的发展似乎有其特殊之处，即从公司的消亡到国有企业和集体企业的兴旺，再到公司的重现这样的一个否定之否定的过程。与此同时，为了与国际接轨，还设立了合伙企业和独资企业。从而标志着现代企业组织在我国的正式建立。

　　应该说，公司法著作在区分公司与合伙企业或独资企业时，一般都会列出一系列的区分标志。如美国一本教科书列出了五个区分标志：（1）股东的有限责任。（2）公司的永久存在。（3）转让所有权利益的便利。（4）集中管理。（5）税的考虑。[7]还有学者总结了公司的几个专有特征：（1）法人。（2）有限责任。（3）公司起诉和应诉。（4）永久存在。（5）股份转让。（6）公司借贷。（7）公司税等。[8]可以说，公司法的这些重要标志也构成了公司法的基石，若这些基石不存在或消失了，公司与合伙企业或独资企业的区分也就淡化或消失了。本文拟围绕以下几个公司的重要标志，即（1）公司是法人，可以独立拥有公司财产，独立行使民事权利和承担民事责任。而独资企业与一般的合伙企业不具有这种法律资格。[9]（2）公司的股东只承担有限责任，股东一般不与公司的债权人发生任何关系。[10]（3）公司需要缴纳双重税，而合伙企业和独资企业不需要缴纳双重税。[11]（4）公司独立行使管理权，而这种管理权是由公司管理机构行使的。[12]（5）公司行为主要由公司法规范，合同（包括公司章程）不能与其抵触。[13]并根据企业组织在美国[14]近期的发展，指出这些标志已不再是公司的专有特征，进而揭示出有关公司理论可能发生的变化以及应对措施。

　　二、“法人”是否还能成为公司与合伙之“分水岭”

　　一般来说，公司被视为是以营利为目的的法人组织，具有独立的法人人格。[15]“公司人格是指公司作为民事权利主体的资格”。[16]因此，要成为法人，公司就必须具备两个实质要件：一是公司财产独立于股东个人财产；二是公司责任独立于股东个人责任。[17]根据传统的企业组织分类，这两个实质要件是独资企业和普通合伙企业所不具备的。为了进一步说明法人资格，下面举两个普通法地区的案例。

　　在普通法地区讨论公司的独立人格问题时，必然会提及所罗门案件。[18]所罗门原来是个体户（制靴），后来成立了公司，股东是所罗门、妻子和五个子女。所罗门将个体企业卖给公司的价格是三万九千英镑，其中九千是现金，两万是股份（每股一英镑），公司还欠所罗门一万英镑，并以公司财产进行担保。由于经济大萧条，公司被迫进人清算。公司的财产仅够支付欠所罗门的款项，而欠他人的无担保的款项则无法归还。法院认定所罗门可以获得优先支付，因为公司是独立实体，不是所罗门的代理或受托人。所罗门可以与公司订立合同而成为有担保的债权人。在另一案件中，[19]马考拉将树木作为投资，分得每股一英镑的四万二千股。随后，他用自己的名义为这些树木投保（防火）。两周后，树木不幸被大火烧毁，他要求保险公司理赔。法院认定，马考拉没有保险利益，他与公司是分开的，树木已经属于公司。传统的公司法将公司视为“拟制人”或“法人”，几乎可以从事自然人能够做的所有事情。在前一案件中，法院明确指出，公司是独立的法律实体。在后一案件中，财产一旦被作为投资给公司，就成为公司的财产，投资者只是公司股东而不是财产所有人。正因为如此，公司可以成为股东的“保护人”而避免股东被无休止地追究民事责任。[20]相反，其他经济组织如独资企业、合伙企业则不具有“拟制人”或“法人”的资格，所以也无法充当投资者的“保护人”。

　　在普通合伙企业中，合伙人对合伙企业的债务承担连带责任，合伙人一旦出现死亡、破产、精神失常等情况，如果合伙合同没有作出特别规定，合伙企业就要解散。再者，公司可以自己的财产作为担保物，获得借贷；合伙企业是不能用企业财产进行担保的，因为合伙企业的财产属于合伙人所有。

　　今天，如果还将“拟制人”或“法人”的概念作为区分公司与其他企业组织的“分水岭”或区分标准，似乎会出现很大的问题。其关键原因可能是，这种法律上的“拟制人”已经在很大程度上被模糊了，甚至是改变了。一方面，无论是法律拟制人也好，还是法人也好，两者均是指法律所规定的人，也即法律上的“人”，而且公司所谓的独立人格也发生了翻天覆地的变化（下文有涉及）；另一方面，有关国家或地区的法律在定义“人”时，也是不分或统括公司、独资企业或合伙企业的。第一个例子来自美国《统一商法典》对“人”的定义：“人指个人、公司、商业信托、遗产管理、信托、合伙、有限公司、联合、合营、政府、政府分支机构、管理机构，或者媒介、公营公司，或者任何其他法定或商业组织。”[21]从这个定义我们可以看出，所谓人与拟制人之间的区分已经不是那么重要了。按照《统一商法典》的规定，所有自然人之外的商业组织均可为法律上的“拟制人”。第二个例子可以参见《建立欧共体条约》第48条之规定：“公司或商行是指根据民商法成立的公司或商行，包括合作社和其他公法或司法调控的法人，除非其是非营利性的。”而新近签署的《海峡两岸经济合作框架协议》附件五《适用于服务贸易早期收获部门及开放措施的服务提供商定义》第1条第2款也规定：“‘一方法人’指根据两岸任一方相关规定在该方设立的实体，包括任何公司、信托、合伙、合资、独资或协会（商会）。”

　　或许会有人认为，类似的法律定义仅仅是为了一种定义上的便利，公司的独立法律人格的特征，依然可以成为区分公司与独资企业或合伙企业的标志。但是，笔者必须指出的是，这种将“独立人格”作为区分标志的说法已经不能自圆其说了，因为其他企业组织也已经被赋予了独立的法律人格。这种变化不仅发生在采用灵活商业规则的普通法地区，也发生在以成文法为主的地区（如欧盟）。这一发展趋势进一步表明了传统意义上的独资企业和合伙企业已经发生了实质性的变化。也许，对于投资者或经营者来说，不论是采用哪一种商业组织形式，只要这种组织具备了特别的优越性或者便于管理控制就行了。

　　三、“有限责任”不再是公司的专利

　　如果说无限公司在今天已经式微、有限责任公司成为主流的话，那么有限责任一直被视为投资者或股东的保护屏障。[22]从传统意义上说，合伙企业中的合伙人对企业承担的是无限责任，独资企业更是如此。由此，有限责任好像成为公司之“专利”。但从美国的现实情况看，“有限责任”越来越无法成为这三种企业的区分点，主要是因为传统的合伙企业已经发生了本质的变化。

　　传统的合伙早已演变出有限合伙，即从合伙企业中分出普通合伙人和有限合伙人。就对企业的责任而言，有限合伙人与股份有限公司的股东是没有什么两样的，所不同的是有限合伙人一般没有直接的经营管理权。就这一点而言，他们又与股份有限公司的优先股东具有了相似性。我国于1997年确立了普通合伙企业，2006年《合伙企业法》修改，增加了有限合伙制度，从而也确立了部分合伙人的有限责任。与此同时，有限合伙也与业主有限责任合伙制（Master Limited Partnership,MLP）[23]有异曲同工之处。只不过MLP是一种权益可以公开交易的有限责任合伙制企业，一般由一名承担无限责任的经理合伙人和其他有限责任合伙人组成。尤其值得指出的是，MLP已经具有了公司制企业的部分特征，即可以发行股票。[24]美国在20世纪末还推出了“有限责任有限合伙”（LLLP）这种新型的企业组织。与有限责任合伙不同的是：有限责任有限合伙的经营者，即一般合伙人的责任也是有限的，无需承担连带责任。[25]可以这么说，有限责任有限合伙吸纳了其他合伙企业的优势，使得合伙企业有了如同公司那样的保护屏障。因此，如果还将“有限责任”作为区分三种企业组织的标志之一的话，那么可能会导致企业法理论上的混乱。

　　四、特殊公司也无需交纳双重税

　　通说还认为，公司与合伙或独资的一个重要区别就是公司需要交纳“双重税”，即公司和股东要分别就其收入交税，而合伙与独资只需要交纳一次税，即合伙人和独资经营人就自己的收入交税。这种不同的税制持续了很长的时间。在我国的实践中也曾出现过要求合伙企业交纳“双重税”的情况，[26]但很快被放弃了。这个事实表明，投资者的总体心态是不希望交纳双重税，这对公司也是如此。为此，美国最先推出了有限责任公司（LLC）这样一种混合型或“杂交”的企业形式，即人们通常所说的公司、合伙或独资企业的杂交产品。虽然，美国LLC的出现归功于立法者（也包括那些专业说客），但其在很大程度上依赖了合同自由的原则（关于这个问题，下文第五部分会讨论）。例如，美国LLC可以通过协议而不设立董事会，甚至可以通过合约抛弃长期为公司法学者所信奉的“信托责任”。美国特拉华州LLC法明确规定：“本章的政策是：给予合同自由原则最大限度的效力和执行LLC合约。”[27]而这种公司的其中一个吸引眼球的地方，就是它可以像合伙或独资企业那样不用交纳双重税。

　　五、公司独立人格与管理权的让渡

　　公司具有独立人格，通常是指公司具有独立承担民事责任的能力，尤其是通过其内设的意思机关来经营管理公司。[28]“公司人格与自然人人格最大的不同就在于它是一种团体人格，公司意思的形成和执行都有赖于法人机关，因此，公司机关是公司人格不可缺乏的组成部分。公司法要求在设立时即具备相应的公司机关，即为此意。”[29]但是，这种传统的独立人格和经营模式也因为现代美国企业的变迁而发生改变。