Tradition and Modernity：The Historical Mechanism of the Making of Western Constitutionalism Movement
　　【英文摘要】The modern constitutionalism movement is the achievement of modem capitalist revolution，the result of the development of western political and legal culture since ancient Greece，the outcome of the integration of western ancient constitutional cultural ingredient in modem times，and the modem modality of western constitutionalism culture．Therefore，it is significant to study the historical and cultural mechanism of the making and development of modem western constitutionalism movement so as to understand the inner character and making mechanism of modern constitutionalism，and thereby to provide helpful enlightenment for the construction of constitutionalism in China．
　　【英文关键词】constitutionalism；the protection of human rights；the control of power；historical mechanism
　　引言

　　当代中国最重要时代使命之一，就是建设社会主义政治文明。它意味着我国的政治文化和政治体制必将按照现代市场经济和民主政治的内在要求进行重大改革，它涉及国家政治文化价值体系的重构，关涉国家权力配置方式、运行机制和制衡体系的结构性整合和制度性重建。现代政治文明乃是宪法秩序或宪政文明，在一个宪政国家里，政治改革乃是宪法的变革。正如有学者所指出的：“政治文明的发展过程就是宪政理念产生、演变、成熟的历史，政治文明实现的落脚点在于宪政理念与制度的最终实现，宪政文明构成了现代政治文明的核心，并且具体表现为法治文明。”{1}因此，所谓政治文明建设的问题，实际上就是一个社会主义法治国家和宪政国家建设的问题。

　　一般而论，宪政是近现代民主社会特有的政治法律现象。它乃是法律化的政治秩序，是限制和钳制政治权力的公共规则和制度。换句话说，宪政乃是以一种以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以限制国家权力、保障公民权利为目的的政治形态或政治过程等等。{2}（P176—177）宪政具有下列基本概念要素：第一，宪政意味着宪法的高效益实现，国家用宪法这种根本法的形式，将国家政治生活的基本领域纳入宪法调整的范围，全部政治活动都按照宪法规定的范围和限度、原则、程序、方式都进行，形成政治统治下的政治秩序；第二，宪政意味着国家在性质上具有次生性和服务性，它是由作为主权者的人民通过宪法和创制的生产公共产品、提供公共服务的政权体系，它存在的合法性基础乃是为个人和相对独立的社会提供必要的服务；第三，宪政意味着国家政治体系和政治活动的终极价值目标和依归是保障每个人的基本人权，这些基本人权的核心内容是财产权、自由权和平等权等；第四，宪政意味着国家的权力应当分立和相互制衡，意味着通过宪法和法律，使国家的一切权力都处于宪法和法律的监督之下，以保障的公民的权利不会受到来自国家权力的侵害。正如法国《人和公民权利宣言》第16条所规定：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”因之，真正的宪政就是指以分权手段控制权力和保障基本人权和公民权利的法治状态。

　　近现代意义的宪政是西方政治和法律文明的产物，它是在近代资产阶级革命时产生的，其标志是资产阶级宪法的出现。毛泽东指出：“讲到宪法，资产阶级是先行的。英国也好，法国也好，美国也好，资产阶级都有过革命时期，宪法就是他们在那个时候开始搞起的。我们对资产阶级民主不能一笔抹杀，说他们的宪法在历史上没有地位。”{3}（P326）但宪政作为一种以人权保障、权力制约、宪法至上为基本特质的政治法律现象，所以首先在西方产生，并不是近代资产阶级革命凭空创造，实际上，它既具有西方社会深刻的社会现实基础，也是自古希腊以来西方政治法律文明发展的必然产物，是西方古代宪政文化要素在近现代的高度整合的结晶，是西方宪政文明发展的近现代形态。因此，要全面把握近现代宪政的价值基础、精神要素、制度形态和实践方式的内在本质、生成机制，必须深入探讨近现代西方宪政运动生成和发展的深刻的历史文化机理，从而为我国当代社会主义法治国家和宪政国家建设提供有益的历史文化启迪。

　　一、古代希腊宪政的基本要素

　　古代希腊是西方文明的源头，古代希腊宪政法治文化乃是近现代宪政文明的原初形态。据记载，亚里士多德曾经著有《一百五十八国宪法》。[3]不过亚氏所说的宪法并不是近现代意义的宪法，它主要是指有关城邦组织和结构的法律，尤指城邦政体。但宪政的原初理念和最早的宪法概念是从那时开始出现，近现代宪政的要素从那时开始生成。

　　雅典人的宪政理念与雅典国家是同步产生的。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中，将雅典国家的产生作为国家产生的一种典型模式，雅典国家是宪政的源头。[4]他认为，在“英雄时代”，雅典人氏族组织主要有作为常设的权力机关的议事会、人民大会和军事首长（巴赛勒斯）。根据亚里士多德的说法，巴赛勒斯是自由人的统率，“是军事首长、法官和最高祭祀”，他“必须是或者是由人民选举的，或者为人民的公认的机关——议事会或人民大会—所认可的”。{4}（P102）随着雅典国家的产生，原来氏族组织部分地被改造为国家的机关，部分地被新设置的“机关来排挤调”。{4}（P105）雅典国家具体的权力运作方式是：“由十个部落所选出的五百名代表组成的议事会来管理的，最后一级的管理权属于人民大会，每个雅典公民都可以参加这个大会并享有投票权；此外，有执政官和其他官员掌管各行政和司法事务。在雅典没有总揽执行权力的最高官员”。{4}（P114）这种对“英雄时代”的原始民主制继承和发展而来的古代希腊城邦政治制度的基本架构使雅典蕴涵了西方宪政文化的若干基本要素。美国制度学派的重要代表、印第安纳大学资深教授斯科特·戈登（Scott Gordon）在《控制国家—西方宪政的历史》一书中认为：“希腊哲学、科学和政治思想成为西方文明的显著特征。我们可能会把以下要素作为现代立宪民主的‘希腊化’（Hellenistic）特征：1、一种世俗的、功利的政府观：政府是一种对普遍利益作出共同选择的工具。2、一种牢固的宪政秩序的观念虽然是政治组织的固有特征，但它仍然是能够被改变以适应新的环境的。3、公民广泛参与法律的制定过程。4、‘公共舆论’在其中起着持续作用的政治制度不会限制正式所明确规定的行为。5、法治有两种含义：一是国家的法律适用于所有公民，一是国家的权力必须通过既定的正式程序行使。6、一种单个的公民能在独立的、有权做出具有约束力决定的法庭面前为案例辩护的审判制度。7、一种限制国家公务员擅自使用权力的制度结构。”{5}（P64—65）而在我们看来，古希腊国家政治制度和政治实践中包蕴了下列近现代宪政的基本要素：

　　第一，公民权利观念和早期民主制度。公民，公民权对雅典人来说是至关重要的。城邦的政治权力既然为公民所控制，公民又轮番为政，因此，作为雅典的公民是崇高而荣耀的。“于是，公民的概念，公民资格，公民的权利义务，就成了城邦生活的首要问题，同时也成了政治学的一个重要概念。雅典的公职向所有公民开放，作为一个公民，不但享有广泛的政治参与权，还有担任各种官职的可能，他们轮番当统治者和被统治者，用今天的话来说，能上能下，能官能民。”{6}（P62）“人民使自己成为一切的主人”。{7}（P46）对雅典人来说最重要的权利是政治权利，在雅典人那里，公民权利就是政治权利，“人是一个政治的动物”。“由政治上的自治衍生出政治上的言论自由、批评自由、讨论自由等。”{8}（P180）

　　雅典的公民权和民主制度是通过一系列宪政改革逐步实现的。公元前594年，执政官梭伦进行了一系列政治和法律方面的改革，极大地强化了雅典的公民权利。梭伦将雅典公民按财产的多寡分为富农、骑士、中农、平民四个等级，规定只有第一等级的公民才能担任国家的最高官职，第二、第三等级可担任一般官职，第四等级可参加民众大会；梭伦还创设了四百人会议作为民众大会的执行机构、雅典陪审法院作为最高司法机关保障法律的实施。陪审法院原意是“作为法庭的公民大会”，是公民“参与审判”权利的表现；在人身保护方面，梭伦立法禁止对他人包括奴隶在内的暴力伤害；雅典法律还允许外邦人获得雅典的公民权，从而使公民阶层的人数大量增加，客观上强化雅典民主的公民基础。梭伦改革使雅典人的公民权最终以法律的形式得以确立，再经过克里斯提尼和伯里克利改革，雅典人的公民权得到了进一步强化。

　　第二，权力制约。尽管亚里士多德已经提出一切政体都有三个要素：（1）公共事务的审理要素；（2）行政机关要素；（3）司法权力的持有要素。但从雅典的情况来看，三种要素或国家的三种权力还没有作明确严格的划分。在雅典，公民大会特别是五百人议事会，既是立法机构，也是行政和司法机构，在总体上管理城邦的事务。法院除了具有司法权外，也享有立法权。各个机关的权限往往是交叉的。但是，这并不妨碍雅典的政制实行严格的权力制约。这种权力制约并不像近现代国家那样将国家最高权力分为三个部分，由三个国家机构相互制约以达到动态平衡。[5]由于雅典是一个小国寡民的城邦，在政体上有条件实行直接民主形式。从而，雅典的权力制约机制具有下列特点：由城邦的公民集体对国家的权力行使进行制约和监督，城邦公民集体的法律表现形式是“公民大会”，从法理上说，“公民大会”是主权的拥有者，制约着包括“议事会”在内的一切机构，不受任何制约。但实际上，“公民大会”要受其常设机构“议事会”的制约。《雅典政制》记载：“民众会并不能通过未经议事会准备和未经主席团事先以书面公布的任何法案；因为提出这样法案的人事实上将被起诉为不法行为而受罚金处分。”{7}（P50）此外，“议事会”不仅要受“公民大会”的制约，还受法院的制约，凡“议事会”所通过的罪与罚的判决案必须由法官送交陪审法庭，而陪审官的任何投票都应当具有最高权力。{7}（P49）法院还有权对官吏进行控制，雅典官吏“在任职前，其资格皆须先经审查”。{7}（P58）九位执政官先在“议事会”中审查，其后在陪审法庭审查，其他官员在陪审法庭审查。官员任期届满时还要受到陪审法庭的审查。同时，法院以执行法律的方式受“公民大会”和“议事会”的制约，但法院也通过审判法律的方式制约“公民大会”和“议事会”。“法院还控制法律本身，它不仅能审判一个人，而且能审判一项法律，因而它具有真正的立法权。这样，‘议事会’和‘公民大会’的一项决议可能受到来自法院的一种特殊形式的令状的攻击，断定该决议违反宪法。就是说，公民大会也受到来自法院的某种制约。法院具有如此崇高的地位，因为在雅典人看来，陪审团就等于全体人民”。{6}（P58）

　　第三，宪法至上。“雅典人视宪法为最高法律，神圣不可侵犯。从梭伦开始的每一次改革，无不以修改宪法作启动，接着便以执行和捍卫宪法为基本职责。享有巨大权力的法院的基本任务之一，就是审查某项法律是否违宪。包括公民大会通过的决议，若有违宪，法院可以宣布撤消该决议。公民享有崇高的‘不法申诉’权，任何一个公民，都可以对某项法令提出认为违反宪法的控诉，在法院审理此诉讼时，该项法令便暂停执行；如果法院对该法令作出否定性的裁决，该法令便予以撤销。”{6}（P59）在雅典人看来，服从宪法和法律就是服从自己，宪法和法律的至上性被多种场合得到强调。伯利克里说：“在我私人生活中，我们是自由和宽恕的；但是在公家的事务中，我们遵守法律。这是因为这种精神深使我心服”。{9}（P130）七贤之一毕大各说：“服从你为自己制定的法律”。{10}（P20）亚里士多德认为，在现实生活中最好的政体是立宪政体。在他看来，“人在本质上是政治动物。个人只有在城邦公共生活中才能实现道德的与思辩的最高目的。国家是以至善为目的的自满自足的社会组织。他和柏拉图一样认为最好的政体是贵族制，但最好的政体只是理想，只能在少数城邦实行。现实中可行的最佳方案是立宪制，这是寡头制和民主制的中道，它的统治者是中产阶级”。{11}（P40）他将宪法等同于政体，具有最高性：“政体（宪法）为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由决定的‘最高治权’组织”。{12}（P129）政体“是一种体现国家最高权力的政治制度”，{10}（P182）“是一个城邦的职能组织，由以确定最高统治机构和政权的安排，也由以订立城邦及其全体各分子所企求的目的。”政体（宪法）还是制定法律的依据“法律实际是，也应该是根据政体（宪法）来制定的，当然不能叫政体来适应法律”。{12}（P178）显然，在这里亚里士多德不仅说明了宪法本身的内容，而且阐明了宪法与其它法律的关系。[6]此外，苏格拉底之死表明，这种宪法和法律的至上性权威也在一定程度上成为希腊的基本信念和行动准则。

　　古希腊的宪政理论、制度和实践是人类古代宪政文明的巅峰。希腊人注重公民权利的确认和保障的理念，创造了人类宪政精神的基本精神内核，因为“对基本权利的确认和保障，乃是立宪民主主义政治体系的本质核心。”{13}（P68一69）雅典权力制约的理念和制度在人类古代政治制度和政体形式中独树一帜，开创了国家政治权力相互分工、彼此制约的先河，对后来人类政治文明和法治文明的发展产生了深远的影响；雅典人关于宪法和法律是公民全体意志的体现，宪法