目次
　　一、公私协力与环境治理之转型
　　二、环境私主体治理之类型与域外经验
　　三、我国环境私主体治理法治化的三重进路
　　四、我国环境私主体治理制度体系之创制
　　五、结语
摘要公私协力是当前环境治理转型的基础和主导范式。其中，环境私主体治理是与行政公权治理相对称的另一种环境治理模式。这种治理模式尚未受到足够重视。世界范围内的环境私主体治理实践包括自主治理模式、排污者自我规制模式和通过契约的治理模式三类，它们对我国环境私主体治理的法治化具有借镜意义。面对环境治理转型的实际需要，我国应当通过“以法律规则与公共政策为中心的形式合法性建构”、“以问题导向机制为指引的实体制度建构”和“以程序机制为重点的过程建构”为路径，构筑相应的制度体系。
关键词环境私主体治理　公私协力　自主治理　自我规制　契约
一、公私协力与环境治理之转型
　　合作国家的兴起对现代法律体系的发展提出了新的调整需求。尤其是对行政法治而言，环境保护、安全与健康、消费者保护等新兴社会问题及其因应对策不断扩张国家之行政议题和行政任务的范围，进而对行政主体、管制模式、具体行政行为方式的变迁产生了深刻影响。[2]首先，“部门扩权”逐渐被“赋权于公众”取代成为行政法治的主导理念。传统行政法治侧重于对行政权力的合法性、合理性的司法审查，通过控权（力）达到保权（利）、确立秩序之目的，而晚近行政法治基于行政权扩张的影响愈加偏向强调利害关系人参与和启动行政正式程序的权利，从而将行政过程改造为一个“确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表”的“政治过程”。[3]其次，行政主体的多元化趋势进一步强化。随着公共治理理念的渗透，“规制方—被规制方”的二元行政主体结构正在瓦解，行业协会、社区组织、专家咨询小组、公司、NGO等私主体越来越多地参与到公域治理之中，并且参与的形式不再限于听证、监督等程序性形式，还包括规则制定、颁发许可、标准设定等实体层面。最后，就行政行为方式而言，利用“非正式行政活动”实现管制目标的方式日益受到重视。依据德国公法学者毛雷尔的判断，非正式行政活动是指行政决定做出时或做出前，行政机关和公众之间进行协商或者其他形式接触的行为。[4]这些新的行为方式主要有信息规制、行政契约、指导性规制、[5]私主体规制、公共特许配置、通过诉讼的规制等。[6]它们不仅丰富了传统行政行为的类型，还将正当程序、公正平等、行为理性等“公法价值渗透于传统被视为私主体的领域之中”，[7]促进了公私主体在政策制定、方案设计和执行中的合作。可以说，经过这些调整和深刻影响，私主体与政府协力行使社会治理权力逐渐成为了社会治理的主导范式。学者通常将这种权力运行模式称为“公私协力”。目前，国内学界已开始从行政权变革或限缩这种“公法主体”的角度探讨社会治理的公共化。这一视角的研究对于清晰地界定行政权在社会治理中的限制、与公众的关系、合法性的基础，有着重要意义。但是，对社会治理“私主体化”的过程以及它是如何演化为一种“社会治理的基本战略”的，[8]尚需要从私主体的视角加以论证。因此，基于这个视角，笔者将尝试以私主体的环境治理模式为样本，分析公私协力在中国环境法治系统中的可能性和实现路径。
　　受公私协力范式的影响，环境治理正面临着深刻转型。一直以来，我国的环境规制都是以执法为基础，其核心机制是通过强化环保机关的能力建设以最大限度地实现法律赋予的责任。[9]在这种单中心、单向度的规制模式下，环境治理围绕国家环境法令、政府权力结构这个主线展开，它的制度逻辑是“以国家的警察权规制那些破坏环境与福利的私人行为”。[10]行政权与行政法构成了完整且封闭的“命令—控制”环境规制系统。从世界范围内的经验来观察，这种治理模式是自由主义市场范式“部分失败”后，行政权凭借其高效率、普适性和强制拘束力等积极优势重塑环境治理工具的结果。[11]而在中国语境下，它也表征出与传统社会治理模式和权力体系的同构性。但随着环境问题的进一步扩大及其治理难度的凸显，这种直接规制式的环境治理模式的缺点也随之呈现：灵活性较差、被规制者为了遵从相关法令往往要付出极高的成本,规制者同样有被利益集团俘获的风险。在这样的背景下，自主标准设定、开放式协调机制（open method of coordination）、专家委员会、独立规制机构、三方决策、私人纠纷解决机制、[12]基于信息的政策、志愿主义等私主体治理范式开始出现并发挥重要作用。我们不妨将这种私主体参与环境治理的新形态称为“环境私主体治理”。[13]它作为环境法治的一个重要分支，是兼具公益性、自愿性和私益性的规范共同体，在西方理论界备受青睐，被视为环境治理中公私协作的典范。自20世纪70年代开始，“私主体治理”就已经成为欧美环境法律实施的重要机制，私主体通过诉讼、监督、自主治理、公私合作、合同外包等方式全面进入环境事务，越来越多地承担起政府环境治理的职能，推动着环境治理从命令控制范式向合作治理范式的转变。在属性上，它不同于传统公共参与概念所定义的“对环境行政过程的参与确保受行政行为影响的利益得到公平代表”的程序性行为，而是通过自我规制、自主治理和契约等公私协作方式开展的与政府管制平行或合作的环境治理行为的集合。在这个意义上，私主体的地位已超出“传统意义上行政程序中的参与”范畴，转而更侧重于民主主义意义上的实质性“协动”关系，“作为主体进行一定的作用分担”。[14]
　　环境私主体治理的兴起具有重要的现实意义。一方面，政府向私主体的授权或私主体的自主行为减轻了政府的负担，降低了权力干预主义的现代危机。更为重要的是，私主体治理作为“通过私法方式实现行政目的”的过程，[15]呈现出利益相关者的权利诉求和公共利益的平衡，对自我利益增进行为的主导性的强调能激发污染者在规则服从上的革新能力。另一方面，环境私主体治理的制度逻辑的一个重要面向就是重组政府和排污者之间的关系，使其从“规制者—被规制者”的权力强制向度转向“合作—协力”的协商指导向度。这种网络化权力结构的运行逻辑是，每一个治理主体都有一个关于环境治理的行动策略，各个行动者的策略通过信任、互动、互惠、协商构成了一张策略之网，其中的每一个节点代表着一个主体和一种策略。这种网络化策略区别于以价格和竞争为核心的市场机制，也区别于以行政命令为核心的科层制。当以“科层制+市场机制”为核心的传统策略遭遇政府和市场的双重失灵时，网络化治理的自我调整功能就显示出优越性：通过网络各节点之间资源的交换、相互的依赖和共识规则的建立，培育共同目标、价值，进而促成跨越主体界限和政府权威的凝聚力，推动不同主体就环境治理的互动过程有效运转。经验表明，在这种关系中有条件的自我规制和合作治理比传统的基于威慑和对抗的治理模式更有助于政策目标的实现，因此也广受政策决策者的重视。[16]
二、环境私主体治理之类型与域外经验
　　当前，在世界范围内至少存在三种环境私主体治理方案：一是多边性策略，强调多元主体对治理进程的参与；二是单边性策略，即污染企业是自我规制的实体，环保机关的任务仅仅是强化或刺激自我规制；三是双边性策略，强调环境行政机构和污染者之间的讨价还价。[17]
（一）多边策略：特定群体采取的自主治理模式
　　自主治理是某个社区、特定区域或流域的环境使用者或污染受害者采取的区别于政府管制和排污者自我规制的另一种治理污染的政策方案。[18]它的核心议题是如何将所有的利益相关者组织起来，“进行自主治理，从而能够在所有人都面对搭便车、规避责任或其他机会主义行为诱惑的情况下，取得持久的共同利益”。[19]在自主治理模式中，只要集体能够持续获得制度供给，[20]并在成员间形成共同遵守的“可信承诺”和相互监督机制，[21]那么这种相互依存的集体行动即可奏效。这种方法在森林草地资源开发利用、渔业资源的可持续利用以及区域内环境污染的抗争运动等实践中得到了广泛应用。它既可以弥补基层环保部门的权力真空和专业化环保人员缺乏的缺陷，亦可将相关利益的冲突明确化。因为，它关注的不是宏观结构层面的环保机关之职权及其行政行为之合法性，而是关注于微观层面所体现的动态的、复杂的利益调处。同时，由于环境法律规范设定了刚性的约束条件，这种自主治理方式以超强的弹性和适应能力缓解了公众环境利益和污染者经济利益之间的张力。
（二）单边策略：排污者的自我规制模式
　　环境自我规制是基于合作国家和参与民主的理念，个人或团体从宪法规定之基本权利主体地位出发，在行使财产权、自由权等基本权利之时，在追求私益的目标之下，亦兼顾其实现环境公共利益之目标的行为举措。[22]环境自我规制不是国家环境管制的附属和延伸，而是污染者自身的内部自律手段，它与国家环境管制分处于环境治理杠杆的两极。这种私主体策略兼具私益性和公益性，因此它既代表了公法上行政干预退潮的思路，也体现了私法层面“自我负责”的精神意旨，更彰显了现代法治理念中的合作原则。
　　在范畴上，环境自我规制包含“自愿的自我规制”（voluntary self-regulation）和“被强制的自我规制”（mandatory self-regulation）两个层次。[23]前者的制度逻辑是排污者通过设定并满足一系列内部环境标准进行自我环保审查，以此回应市场偏好，将自己至于市场竞争的优势地位，并获取来自行政机关在环保执法裁量、税收优惠等方面的优待。这种自愿的自我规制可以由污染企业自身实施，亦可由产业协会统一实施，这种兼具“组织性”和“个体性”的双层规制体系是“污染者负担”原则的实践内化。比如，越来越多的排污企业愿意采纳ISO14000环境标准或者设定更严格的企业环境标准展开自我规制，将原本属于政府规制序列的标准体系转化为排污企业增强企业竞争力的优势条件。又如，德国法上有鼓励企业聘任“环境审查人”（或称之为环境保护委托人）进行内部环境保护监管的法定制度。台湾地区“水污染法”第21条所明确之“事业或污水下水道系统应设置废水处理专责单位或人员”，亦与此制度异曲同工。
　　就后者而言，“强制”与“自我”意味着环保机关和排污者之间的合作，只要经由环境行政机关授权的独立机构（如企业和当地居民组成的环境安全事务委员会）能够完全履行环境法律政策所要求之标准，环境行政机关就不予强力干预，而只负过程和事后监督评估之责。这样将排污者和可能的受害者捆绑在一起，能够大大激发公众参与的积极性和合作意识，提升排污者的公共形象和减少行政掣肘，同时还能降低环保机关的执法成本，提高规制效率。
（三）双边策略：通过契约的协力模式
　　近年来，随着公共行政理论和实践的拓展，民营化（privatization）逐渐成为“政府借助市场机制替代命令与控制型规制治理国家和社会的重要方式”，[24]也是行政的现代化改革进程中最为引人注目的领域。日本学者米丸恒治将这种“行政行为形式的修正”划分为三种形态：一是实质上的私化（财产私化），公共机关将共同事务、设施完全委托给私有企业、将提供给付的任务转移给私主体，即所有权从公共部门向私营部门转移（如出售国有企业）；二是形式的私化（组织私化），将按照公共形式实行的事务在形式上委托给私法上的公司；三是功能的私化（外部委托），在不改变事务公共属性和归属主体的前提下，将公共事务的实施通过特许或签约转包的方式委托给纯粹的私法主体。[25]实质的私有化和形式的私有化常常被用于邮政、铁路、广播电视、电信、能源、药品等公用事业的规制改革之中，而由于通过契约的功能私有化符合以“命令—契约”模式替代“命令—控制”模式的新思路，[26]因此它成了环境治理模式拓展的完美选项。
　　契约作为一种重要的环境管制工具，它是“环境公共利益—环境管理权”和“公民私益—环境公民权”的集合。在类型上，它由三个相互承接的契约范式构成：一是政府通过行政委托、特许经营等方式与私主体签订的污染治理和生态修复的行政契约；二是污染者与其他具备污染防治和生态修复能力的私主体签订的各类技术、承揽或委托的民事契约；三是利益相关者与政府协商制定环境治理规则的政治契约。
　　在美国法中，美国环保署实施的环境管理“卓越领导者”计划（project for excellence in leadership）[27]就是一种环境治理的契约性机制。在这种机制中，治理要求是经由政府与治理实际承担者正式协商和一致同意确立的，其治理要求常常是定点化的，而非泛泛的原则性目标。[28]通过此种契约机制可以解决“命令—控制”模式的无效率问题。再如，美国法上的棕地治理计划（brown fields,土壤重金属污染治理）也显示在那些无法确认污染者的环境治理和生态修复项目中，政府应该通过招投标程序将本属于政府的责任委托给有资质的私主体。此外，美国《濒危物种法》第10（a）条设定的“栖息地保护计划”（habitat conservation planning）也是一种契约模式。该条规定政府可以向那些提供令人满意的保护方案之申请者颁发少量捕猎濒危物种的许可，在政府和申请者之间形成一种“准契约”（quasicontractual）式的共同开发景象，进而使该法案的保护目标和总体的经济开发目标保持一致。[29]