摘要：风险预防作为基础性原则正在主宰着法律体系的变革路向和精神维度，引导着环境规制从危险规制向风险规制转变。在环境规制实践中，风险预防存在纲领规定模式、规范裁量模式和制度规范模式三种适用类型。环境规制的格局正围绕着它们不断地调整、改进，但也在规制立法和规制实施层面呈现出阶段性挫折的一面。这种挫折的根源在于当前的环境风险规制采取了一种封闭式的技术规范进路。对此，应借助商谈式程序进路对其进行修正和补充，确立以“规制立法＋规制决策＋规制商谈”为主轴的环境风险规制新范式。在风险预防之下，这种双重复合进路对我国的环境规制改革实践具有重要借鉴意义。
关键词：风险预防；环境规制；技术规范进路；商谈式程序进路
中图分类号：DF468 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.09
　　过去几十年间，风险预防原则毫无争议地在中国环境法的学理讨论中确立了它的灵魂地位，并被视为环境法体系发展的基础和引领环境规制改革的风向标。更有论者认为，环境法因该原则而“有别于传统秩序法”，“成为独立之法领域”［1］。在国内相关的讨论中，对此原则的反思性解读并不多见。[1]但这并不意味着已成共识的风险预防不存在知识论方面的缺陷，也不代表我们在应用该原则时具备方法论的自觉。相反，在其生成伊始，相关的诘难与辩护在知识界从未止息。[2]在此，笔者并不试图在学理方面重述这个共识性的原则，而是尝试对“风险预防如何影响环境规制”这个问题作一框架式分析，整理风险预防在适用中所遭遇的难题，并在此基础上提出进一步改进之思路。
一、风险预防之下环境规制的改革诉求
　　从环境法的发展史来看，传统的环境规制是以禁止、命令、许可等传统行政干预措施为手段的“危险（损害）排除”范式[3]，它的合理性依据是污染者负责原则。这种规制范式在传统自由主义法治理念下无疑是“依法行政”的具体表现，具有充分的正当性。其后，当环境风险随着科技进化和“知识的不确定性”全面干扰社会生活之时，国家的角色随之从自由秩序之“夜警”和公共福利之“提供者”转变为加载了“风险规制”功能的复合体［2］。但遗憾的是，环境法律系统的改进并没有与国家规制任务的变迁保持同步。在传统法律秩序下，行政分支对环境风险规制缺乏明确的操作经验，立法系统更无法为风险之源和风险之后果的规制提供规范上的可靠预期，而通过个案判决分配责任来应对环境风险的司法进路也被证明收效甚微［3］。总之，传统法无法为环境风险预防提供丰富且精确的措施，在此背景下，风险规制无疑成了当下环境公共政策演变和法律结构转型的主导逻辑，也自然成了证成行政国家合法性的着力点［4］。事实上，知识界和政府一直都在为建构风险规制的知识和制度体系而持续努力，为了规制环境风险，他们将风险预防从一种“国家承诺”式的政治原则提升为法律系统的一般原则，并将它视为一种“教义上的工具”，借此把环境保护这个政治目标在不损害法制稳固性的同时引入了法律体系［5］。在此基础上，环境法——甚至整个法律系统——正在经历一场深刻的变革，即从对环境损害的救济转向对环境风险的规制和预防。
　　从这种变革的路向出发不难判断，风险社会无疑要求委身于其下的法治变革将风险预防和风险规制视为公共生活的基本价值加以倡导，并以此为标准裁剪制度、拟定政策。从某种意义上说，这是社会、世界的外在变化直接对环境法的内在体系提出的历史性任务。与这种法治变革路向相对应的是：一方面，风险预防在近几十年来获得了广泛的国际支持［6］，在国际环境法领域迅速占据了核心地位［7］；另一方面，该原则也迅速成为诸多国家或地区环境规制政策的来源和变革驱动力，指导着政府“决策于未知之中”[4]，甚至演变为政府环境规制系统之合法性的评价和理解框架［8］。比如，欧盟委员会早在2002年就通过《关于预防原则的委员会声明》将风险预防原则正式纳入公共决策的考量表，欧盟法院也在诸多司法判决中援用此原则，甚至将其视为主导判决的决定性因素［9］。无独有偶，在美国的司法判例中，风险预防原则同样被坚定地援用。在著名的Ethyl Corp. vs. EPA案中，法院在审查《清洁空气法案》时第一次明确了支持“在环境影响尚未确定的情形下采取积极的预防措施”的司法立场。[5]由此可见，在世界范围内，风险预防的制度建构和适用已经上升为不同权力分支的重要职能，“风险”、“风险预防”、“风险规制”等概念正在主宰着法律体系的变革路向和精神维度。
二、逻辑转换下的先决问题：环境规制中风险预防的适用类型
　　风险预防到底是如何影响甚至决定环境规制重心和范式转移的？在回答这个问题时，环境规制实践的系统性和复杂性要求我们对其作一个严谨的、学术上的逻辑转换，即“风险预防在环境规制中是如何适用的”。风险预防不同适用方式所主张的内容及其体现的制度能力将决定环境规制在制度中的内在逻辑和外在结构，亦是评价风险预防对环境规制改革的影响效果的前提，更是分析风险预防之下环境规制的现实困局和未来走向的切入点。在这种背景下，厘清风险预防的适用方式，无疑是理解环境规制发展与变革的先决问题。
（一）纲领规定模式：以“国家承诺”为形态的政治化适用
　　在政治哲学意义上，环境风险的不断增加和复杂化引发了国家的合法性危机，而保护基本权利、提供社会福利这两个传统意义上的国家任务已不能给其提供有效的合法性补充，国家的任务面临新的扩张。在这个背景下，很多国家将风险预防作为一种政治意义上的“国家对人民的承诺”提出来，并把它纳入各党派和政府的纲领性文件之中，比如，德国政府1970年制定的近期纲领和1986年发布的《环境风险预防》等纲领性文件都强调了风险预防作为政治原则的重要性。在澳大利亚，风险预防也被引入到《生态可持续发展国家战略》和《政府间环境协议》这两个纲领性文件之中，作为行政决策者的工作原则［10］。在这种适用方式之下，风险预防的要旨是“尽可能地仔细评估，以避免对环境造成严重且不可逆的损害”，同时“对不同的备选方案的风险权衡后果进行评估”［10］254。
　　政治化的适用方式通过对政治意识形态和社会心理的渗透为国家设定了新的价值取向。具体而言，就是要求国家在风险社会之下因势而为，将环境风险规制视为其合法性的当然补充，在对传统社会发展模式、制度规范、社会伦理和文化心理结构彻底反思的基础上[6]，重新谋划社会发展蓝图，保障环境安全和公民的环境权利，实现代内公正和代际公正。
　　但需要注意的是，政治意义上的风险预防常常被当作国内和国际政治谈判的新筹码，出现在繁杂的软法性文件之中，因此，政府或政党实施风险预防纲领的行为还不能在法理上与现行法律秩序相抵触。在成为法律原则或制度之前，任何以风险预防为理由限制自由权、财产权或者宣布所实施的限制措施合法的行为都是非法的。风险预防的泛道德化、泛政治化及其类似的表达方式尚不能对环境规制产生直接的、决定性影响。
（二）规范裁量模式：以“国家义务”为形态的宪法化适用
　　一般认为，宪法产生于“前工业化”时代，因此它的落脚点是保障个人自由，对社会风险尚未作出系统性回应。随着风险社会的到来，宪法客观上要对“如何应对风险”这个现代性问题提供妥当的解决方案。理论界和立宪者都在探寻一个面向社会风险的宪法，构建应对社会风险的国家责任和基本权利。从现有立法例来看，我国《宪法》第26条“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”之规定可以被视为《宪法》对于环境风险的粗略规范。但它的内容尚不明确，没有对环境风险预防的国家目标和进路作出完备的宪法安排。相较而言，《德国基本法》第20A条所言之“国家为将来之世世代代，负有责任以立法，及根据法律与法之规定经由行政与司法，于合宪秩序范围内保障自然之生活环境”，则更为精当地展现了风险预防的宪法适用。[7]一方面，它虽然没有赋予人民那种“向国家主张”的主观权利，但作为基本价值，它对基本权利条款之“客观法”属性的解释有指引功能。在德国的宪法理论中，基本权利具有“主观权利”与“客观法”的双重性质，在客观法的属性方面，基本权利被认为是德国基本法所确立的客观价值秩序，对国家权力产生直接约束力［11］。因此，在积极的层面看，本条的具体功能是通过立法委托（当然还有后续的行政拘束、司法引导）的方式推动国家尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件。另一方面，从消极的维度来看，它导出了国家在环境风险领域的保护义务，暗示国家负有保护国民的生命、健康、自由以及财产等方面的基本权利以及宪法所承诺的制度免受环境风险侵害的义务［12］。
　　综上，这种宪法化适用方式实质上是将风险预防视为相关环境立法的基础性裁量规范，目的是敦促立法者提供符合公众期待的良法。在这个功能之下，公民得以要求国家经由立法要求污染者提供防护措施、对排污许可设定条件与程序规范、为环境规制的决策主体和程序设定合法性标准、为政府环境风险规制的宽严松紧设定风险评估体系等。在规范裁量模式的意义上，风险预防对拟订环境法律和政策、塑造环境规制的方案具有导向意义，是判定环境法律关系、创制环境风险规制措施的准据。
　　与政治化适用类似，风险预防的宪法适用亦非坦途。一方面，关于风险预防宪法制度的范畴和实现方式仍未明确，它的内在机制和合法性缺乏有效的表现形式，造成了相关宪法实践的非规范性［13］。另一方面，它也会引起基本权利冲突和规则混乱。以我国宪法规范为例，从法教义学的视角出发，“人权条款”（国家尊重和保障人权）与“环境条款”（国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害）的结合能够推衍出“公民环境权”。当立法者为了保障公民环境权而依据风险预防原则制定法律和规制措施时，不可避免地会侵犯公民其他的基本权利（尤其是企业的经营自主权），形成环境权对抗、限制经济自由权的困局。但是对于如何化解基本权利冲突，理论界和实务界尚不能提供有效的方法。此外，风险预防原则内涵的“模糊性”（vagueness）决定了它无法作为相关规制决策的直接基础［14］，因为规制者无法在拟议和实施规制的过程中确定“何种程度的预防才是适当的”。加上环境风险的类型和规制机构具有多样性[8]，它们对规制规则和措施的需求不尽相同。这两个因素给规制决策者任意解释风险预防原则提供了契机，规制者建构的规制体系无疑将被烙上“实用性、渐进性和可颠覆性”的印迹［15］，从而缺少统一性。
（三）制度规范模式：以“责任义务”、“证明责任”和“技术强制”为形态的具体化适用
　　明确国家的政治责任和宪法义务仅仅是风险预防适用的初级阶段。当上述两种适用方法遭遇无法克服的难题时，政府试图通过建立健全具有强制性、约束性的制度规范的方式，使风险预防转换为一种法律上的责任义务或许可授权条件。[9]我们姑且将其称为“制度规范模式”。
1．围绕“责任义务”建构的管理性规制措施
　　这些规制措施主要包括环境规划、环境影响评价、环境标准等。环境规划是风险预防具体化适用的第一步，它代表国家的环境规制策略已从消极的“污染管制”转向了积极的“环境管理”［16］。环境影响评价则要求政府机构和事业开发者在拟定政策或开发计划时事先评估其对环境的可能影响，以此来预防环境损害的发生。环境标准（包括排放标准和品质标准）则通过科学技术要求的法律化为排污者设定了一个“明显可预见危险的最低限度”［16］426，给排污者设定了可预测的行为边界，并且通过行政处罚、刑事责任等方式来保证标准得以遵守。
　　这三者之于环境风险规制的意义在于：（1）它们是国家借助相关科学技术专家利用科学方法分析或预测的数据、结果，来把握环境风险的程度、社会的承受边界和管制目标的有效制度。透过对可能污染的数量、性质、环境条件等方面要素的综合分析，使原本抽象的环境风险的概念经由数据具体化为可供义务人遵循与主管机关执行的具体行为义务。（2）它们在一定程度上有助于环境风险的范围在法律上的确定，是平衡环境利益与技术、经济等对抗性利益的有效方法。（3）它们各自界定出政府规制介入的时点。
2．围绕证据建构的方法性规制措施
　　这种规制措施的常规形式是转移证明责任、降低证明标准和证据推定。
　　其一，在传统法律理论之中，规制者担负着某一行为和产品具有“危险性”进而需要采取适当规制措施的证明责任[10]，但在风险预防之下，一部分环境规制法律将证明责任转移给生产者及其支持者，要求他们对“相关行为或产品对于环境而言是安全的”承担证明责任。比如在美国，《有毒物质控制法》（TSCA）规定环保署在筛选新化学品时，应要求物质或混合物的生产商或加工商对有危害风险、暴露风险的化学品进行测试，以确定是否对健康或环境有不利影响。[11]又如，《联邦杀虫剂、杀菌剂和杀鼠剂法》（FIFRA）并没有将证明新型杀虫剂有害的责任配置给环保署，而是要求生产者证明新型杀虫剂不会“给环境带来不合理的不利影响”。[12]这种“规制者→被规制者”、“危险性→安全性”的主体和标准双重转换意味着，在风险预防影响之下，环境法律的规制假设变得更为严苛，即“除非能证明不应该实施规制，否则就应该实施规制”。当然需要注意的是，证明责任转移并不是建立在对风险严重性的简单考量之上，它毋宁要求立法者和规制者综合考量“风险是新型的还是旧有的”、“风险是否常见”、“风险是人为的还是自然的”、“风险是否显而易见”等相关要素。若非如此，在立法论上，不对风险作出类型和程度区分，一刀切地将证明责任转嫁给被规制者，将会混淆各种利益的位阶关系，从而引发权利或利益冲突。
　　其二，大部分的环境规制法律没有采用转移环境风险证明责任的规制方式，而是通过降低环境风险的证明标准来扩大规制的适用范围。尽管在现有的立法例中，不同的环境规制法采用不同的语言来描述规制行为的证据标准，但它们的旨趣具有高度的一致性，都不要求实施规制的证据具有科学上的确定性。因此，这种规制方式的通用表述应当是“缺乏充分确凿的证据，不应成为排除规制的理由”［17］。再以美国立法为例，《危险物质控制法》允许环保署在有相对合理的理由确信化学品存在或可能存在危及人体健康和环境品质的风险时就采取相应的规制措施。[13]与之类似的是，《清洁空气法案》也允许环保署在“有可能危及公共健康或福利的情形下”对汽油添加剂予以规制。[14]
　　其三，政府还在规制实践中发展出了新的证据适用方式，即基于证据的风险推定。在实践中，规制者常常以物质的类似程度来推定未知物质的危险程度，或者以某种物质对动物有害推定其对人类健康亦有风险。[15]基于证据的风险推定也获得了法院的认可。在EDF v. EPA案中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院就支持环保署在某种物质的危险性尚不明确时适用“类比”的方法进行推定，以决定是否将其纳入规制范围。[16]美国联邦最高法院甚至声称，只要推定获得了大量著名科学知识的支持，规制机构就可以自由适用证据推定规则，因为过度保护总归优于保护不足。[17]
3．围绕“最佳可得技术”建构的技术性规制措施
　　规制者还通常会对污染源提出“最佳可得技术”（best available technology）的规制要求，以此更直接地应付各种不确定性。所谓“最佳可得技术”是指那些“发展到一定规模的，对环境规制最有效，符合经济、技术可行性，能够被合理地获得并被允许适用到环境污染防治领域的先进技术”。[18]在这种规制措施之下，规制者和被规制者对于采取何种技术或者是否采用最佳可得技术都没有选择权，并且对于被规制者而言，如果他们无法证明“不存在可感知的危害风险”，就必须采取最佳可得技术将风险降至最低。
三、风险预防之下环境规制的挫折：从规制立法到规制实施的多重困境
　　从世界范围内的规制实践来看，环境规制的格局正围绕着上述三种适用方法不断重整，取得了令人瞩目的成绩。但由于立法者、规制机构和公众对环境风险的本质、类型和规制序位存在巨大的认知差异，加上科学的确定性与风险的不确定性之间、规制规范的确定性与民意的不确定性之间的持续张力，环境风险规制在规制拟订和实施层面都显示出阶段性挫折的一面。
（一）立法者的风险意识滞后且易受外力影响，使环境风险规制议程具有很大的随意性
　　对于立法者而言，风险预防的题中之意是提前拟订法律以预防环境风险，但要求立法者对环境风险具有“先见之明”，难免过于苛刻。一般而言，立法者的风险意识与危机程度（风险转变为现实危害的概率及其影响）密切相关。概率越高（损害越高）越容易进入立法者的立法议程，反之，概率越低（损害越低）越容易被立法者弃置不顾。此外，立法者的风险意识还受媒体舆论、政治团体的运作能力、政治领导人的表态、民众的请愿等因素的影响，充满浓厚的利益衡量和选择性格［18］。例如，环境风险的相关知识或者涉及环境风险的案件、事实被媒体报道，会给立法者提供风险规制的立法动因；一个政治团体（或群体）环境风险意识的高低及其政治运作能力，将在很大程度上决定某一部环境风险规制决策能否获得通过；在我国这种政府主导国家立法的体制下，政治领导人的态度对环境风险立法的影响也是决定性的；民众的请愿（如我国近年来各类环境群体事件）也是环境风险规制立法中不可忽视的社会风险因素。立法者的风险意识滞后和各种影响因素决定了环境风险进入立法议程具有很大的随意性，一些危害极小的环境风险受到严格规制，而一些危害极大的环境风险却没有进入规制议程。
（二）立法者无法确定环境风险规制的目标与范围
　　环境风险规制立法受到公众和专家两种相互冲突的风险认知方式的影响。面对未知的环境风险，立法者不具备关于风险的完整知识，因此也就无法借助既有的规制经验来拟订风险规制规则，它需要求助于公众对风险规制的诉求和专家对风险的科学评价。然而，公众和专家对环境风险的本质、严重程度、评价方法的认知完全不同。公众对这些问题的认知往往基于（恐慌、与害怕相关的）经验或直觉，专家则更多地通过科学的分析方法进行判断。不同的认知路径决定了公众和专家在环境风险规制目标的厘清、范围的划定和方法的选择等方面会存在重大差异。在这种情势下，公众借助价值判断（合法性标准）来影响立法者，以使环境风险规制立法符合公众的心理期待；专家则借助科学的知识（科学性标准）来影响立法者，以使环境风险规制立法符合理性。在合法性考量和科学性考量之间，立法者很难充分平衡两者的关系，致使立法者无法给出环境风险规制的“合宜目标和范围”［19］。