【案情】
A与B系夫妻关系。一天，A外出散步，回来时发现门被反锁，屋内传来其妻B的呼救声。A奋力爬到卧室窗口，发现C正骑在B的身上，B在不断反抗。A见此情形破窗而入，C也马上下床提起裤子跟A扭打在一起。在打斗过程中，由于打不过C，A便拿起一把菜刀将C砍死。浙江省某检察院以故意杀人罪向浙江省某中级人民法院提起公诉，A的辩护人提出本案系正当防卫，不应追究A的刑事责任。浙江省某中级人民法院经审理后存在分歧意见。一种观点认为，A 是看见C从床上下来并提裤子后，才与C扭打，根据
刑法第
二十条规定，正当防卫或防卫过当的条件是要求不法侵害正在进行，C对B的不法侵害停止后，A为报复而持刀砍击C的行为，并不构成
刑法意义上的正当防卫或防卫过当。另一种意见认为存在成立正当防卫的余地。
【评析】
本案案情简单，但在处理过程中
略显棘手，甚至在罪与非罪之间难以抉择。笔者以为，本案争议的焦点就在于对正在进行的不法侵害之“正在进行”的理解。根据我国传统
刑法理论，“正在进行的不法侵害”包含两层含义：第一是指不法侵害是实际存在的，不是推测的，也不是假想的；第二是指不法侵害是正处于实际进行过程之中，既不是过去了的，也不是尚未发生的。[1]马克昌教授进一步指出，“所谓正在进行，是指侵害已经开始并且尚未结束的状态。”[2]因而，要想进行准确评判，必须先就何为“正在进行”进行梳理。
一、不法侵害的开始
关于不法侵害开始的判断，我国
刑法理论主要有三种主张。第一种是着手说。该说认为“不法行为的开始就是不法行为的‘着手’。正当防卫是在犯罪行为着手时进行的”。[3]第二种是进入现场说。该说认为“只要不法侵害进入现场，实行侵害的危险性已经存在，被侵害者直接面临着威胁，即为不法侵害的开始，防卫者可以实行防卫”。[4]第三种是折衷说。该说以着手为基础，同时结合具体危险情形进行判断。不过其内部在论述上又存在一定差异，如姜伟教授认为，“不法侵害的开始应该是指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括不法侵害已经开始着手实行，合法权益正在遭受不法侵害和不法侵害的实行已经迫在眉睫，合法权益将要遭受侵害两种情形”。[5]陈兴良教授则指出，“正在进行的不法侵害一般是指着手以后的行为……在个别情况下，不法侵害虽没有进人实行阶段，但其实施确已逼近、侵害在即的情况下，情势十分紧迫时，可以实行正当防卫以保护国家利益、公共利益和其他合法权益”。[6]通过对比分析，笔者发现与我国正当防卫立法最为相似的德国以及不存在统一立法的美国可以作为比较研究对象。根据德国现行
刑法第
三十二条的规定，“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫”。德国刑法理论与判例据此认为，迫在眉睫的、正在进行的或者仍然继续进行的侵害可谓是正在发生的不法侵害，可以进行正当防卫。[7]就美国而言，虽然不存在正当防卫的立法，但正当防卫可以作为合法抗辩事由。根据美国刑法理论，“防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中可以实行正当防卫，实行人身防卫的时间条件为侵害即将开始至侵害结束”。[8]由此可见，德国以及美国关于正当防卫开始时间的判断，事实上与我国第三种折衷说极其相似，完全可将其归为一类。
既然如此，那到底哪一种学说最为可取呢？关于进入现场说。首先，正如有的论者所言，“犯罪现场往往是在犯罪终了才能划分的，在犯罪之前和犯罪过程中均具有不预先确定性。例如，犯罪嫌疑人在汽车停放的地方徘徊准备伺机作案，停放地点是否为犯罪现场是一个不确定的场所。如果有人出入，则犯罪嫌疑人将放弃这次作案”。[9]据此，进入现场说完全是站在事后所做的判断，而要求正当防卫人在犯罪发生前就认识到，这显然是不可能的。将进人现场作为正当防卫的时间条件，“实际上犯了颠倒二者时间顺序的逻辑错误”。[10]其次，即使能确定犯罪现场，但行为人到底想犯何罪也并非不言自明的问题。比如入户这一行为，行为人可能是想盗窃，也可能是想强奸，还可能是想杀人。根据进入现场说，此时就可对行为人实施正当防卫，但我国
刑法将正当防卫分为一般防卫与特殊防卫两种。在此种情况下，正当防卫人的防卫手段有无限制、达到何种程度为必要限制，是进入现场说无法回答的。关于折衷说，事实上由着手与侵害紧迫性两部分组成。就着手而言，自然是不法侵害正在进行，当然可进行正当防卫。但行为人尚未着手，只是存在不法侵害的紧迫性时，可否认定为不法侵害正在进行？在笔者看来，虽然此种提法在实质上并无不当，但并不科学。首先，从语义上来看，折衷说一方面认为正当防卫的时间条件是不法侵害已经开始，这也是讨论正当防卫的前提要件。但折衷说在不法侵害开始的时间判断上又认为虽未着手，但存在法益紧迫危险时也可以进行正当防卫。既然承认不法侵害开始才可防卫，为何未着手，也即未开始又可防卫呢？这显然犯了语意上循环定义与自相矛盾的错误。其次，虽然国外
刑法理论一般将侵害紧迫危险作为正当防卫开始的时间条件，但不能完全根据国外
刑法理论证明我国学说的合理性。事实上，德国刑法理论的“迫在眉睫的、正在进行的或者仍然继续进行”以及美国刑法理的“紧迫危险”有其自身含义，与我国
刑法
