摘要：司法形式性是韦伯理性化理论体系中，用以描述司法审判以法律规则为主导这一特质的基本范畴。从诸曹官司法职权的专门性、素质培育的专业性和审判思维的法律性三个方面考察，两宋时期州府司法的形式性呈现出一个跌宕起伏的曲折发展历程，即由宋初的强势呈现到北宋中期的逐渐减弱，从神宗年间的登峰造极到至此之后的再度低迷，直至南宋末年一蹶不振。在这一发展进程中，儒家德主刑辅理念和法家事断于法主张对司法制度建设及其运行影响的强弱，成为影响宋代州府司法形式性的主导因素。
关键词：州级司法；形式性；职权分配；素质培育；法律思维
　　20世纪70年代以来，在徐道邻、王云海等学者的探索和倡导下，国内外学术界对宋代司法相对于唐代法制的独立历史地位和更高文明水平，已有更加明确的共识。但另一方面，对宋代司法文明程度的评价也存在一定程度的夸大，如有学者宣称，宋代所谓“分权制衡的司法运作机制”和士大夫“关注生命，以人为本”的时代风貌中蕴含着“某些现代司法理念的要素”[2]；宋代出现的地方官府“司法职业化趋向”具有现代叙事的学术价值[3]；甚至于在有学者看来，“宋朝无冤假刑事案件的记载……宋朝独特的司法审判制度起了重要作用”[4]。
　　在笔者看来，学者对宋代司法文明评估的拔高倾向，其根本原因主要在于研究过程中历史分析方法的缺失：无论是传统史学研究结论[5]还是新近的唐宋变革理论[6]，都表明在两宋时期各历史发展阶段，社会结构、生产方式、政治风尚、官僚体制、价值观念以及法律运行等领域和方面都发生了深刻的变化。这意味着，将特定历史时期司法体制或审判实践中所呈现的现代性现象，不加限制、简单化地扩大适用到两宋社会，其研究结论的片面性似是必然。
　　有鉴于此，笔者认为，对身处激烈社会变革的宋代司法所开展的研究，既要努力探寻宋代司法制度建设及其运行的发展趋势，还要注重提取不同历史时期制度发展的阶段特征。出于这种考虑，本文以德国思想家马克斯·韦伯的法律形式性理论为分析框架，以州府诸曹官在司法审判方面的制度设置和运行实际为考察重心，试图对两宋时期州府司法历史演变的基本趋势和阶段特征，进行粗线条的分析。
一、宋代司法形式性的分析框架
　　形式性是韦伯的理性化理论中的核心概念之一。大体而言，这一概念所界定的特质是人类经济、行政、法律等领域的思维模式和行为实践所呈现的某种倾向或风格，即严格以本领域所独有的技术规范为主导依据的特质。由此，司法形式性就是指司法官员严格以经由逻辑推演而从生活事实中抽象而来的法律规则为裁判基本准据的思维和行为特质。[7]
　　在韦伯理论体系中，与形式性相关和相对的概念还包括合理性和实质性。综合韦伯的论述，合理性最常见的内涵是指思维或行为受一般性规则或原则约束的倾向；实质性与形式性相对，是指思维和行为受到非本领域所独有的技术规范如道德戒律、功利考量或伦理准则等价值判断影响的特质。由此，司法审判可以分为形式合理性、形式非理性、实质合理性与实质非理性四种理想类型[8]；后三种司法类型构成形式合理性司法的对立物。
　　从生成背景和影响因素看，司法审判的形式合理性还与政治支配的合理性与形式性相关：后者是前者的组织基础。[9]政治支配划分为法制型、传统型和卡理斯玛三种类型，它们分别对应着不同的支配形态：法制型支配对应着官僚制，传统型支配对应着长老制、家父长制、家产制等多种形态，卡里斯玛支配则不具备确定的规范化的支配形态。[10]按照韦伯的解释，在诸种支配形态中，最具形式合理性的是官僚制支配[11]；与其对立的支配形态——具体就古代中国[12]而言——则是呈现实质合理性[13]的家产制支配。由此，官僚制与家产制下的司法审判也就相应呈现出形式合理性与实质合理性之间的对立。
　　按照韦伯的解释，虽然官僚制下的公务运行具有诸多品质，但相对于家产制支配而言，其独特品质则在于职权内容法定化、职权界限确定化、官员素质专业化、公务执行准据的规范化等因素[14]。具体在司法审判过程中，这些独特品质表现为司法职权内容的法定化、司法权能分离的确定化、官员法律教育的专业化、司法审判准据的法律化等方面。其中不同司法机关之间的职权分离和对司法官员的专业培训，在维护司法审判形式化方面，尤为重要：因为一方面，“司法运行中的权力分立”是法律及其实施的形式性特质得以维持的基础[15]；另一方面，法律执业人员的法律教育方式对法律形式性的影响“远比其他任何一种因素更为重要”[16]。
　　与此相对，在韦伯理论体系中，除前述已被学者证伪的所谓“自由裁量高于一般法”的非理性特质以外，家产制支配下的司法审判，所呈现的则是官府职能分离的有限性[17]、官员文化素质的非专业性[18]，以及由此而形成的独特景象：“以伦理为取向的家产制，所寻求的总是实质的公道，而不是形式法律”[19]。由此，在笔者看来，官僚制下的形式合理性司法（以下简称“形式性司法”）与家产制下的实质合理性司法（以下简称“实质性司法”）之间的关键性差别可以概括为司法体制上司法机关职能定位的专门化与兼职化、司法官员素质培育上的专业化与通识化，和司法过程层面审判思维的法律化与伦理化三个方面。
　　由上可见，司法形式性与实质性的核心内涵虽然仅限于司法权力配置和权力运行的思维习惯和行为准据问题，并非司法审判现象的全部，但它们无疑是司法制度建设和司法运行状况评估的核心内容。由此，以司法形式性作为分析框架，不仅可以使研究视角集中于司法权力配置及其运行中实证法律的实际地位这一古今中外司法审判概莫能外的常规问题，进而使针对不同历史时期或不同文化传统的司法审判的比较研究成为可能；同时，这一分析框架还创造性地将司法体制与司法过程密切联系起来，从权力配置到权力运行的多重和动态视角考察司法审判的完整场景，使研究者对特定历史时期司法制度的表达与实践有更全面的了解。本文正是出于这种考虑，试图在借鉴已有研究成果的基础上，以宋代州级官府中司法职能定位相对稳定的诸曹官作为分析对象，尝试运用司法形式性的分析框架，以该类官员司法职能专门化、素质培育专业化和审判思维法律化三个方面的变动趋势为研究重心，考察和梳理不同历史时期宋代州府司法权力配置及其运行的实际样态和演变趋势，同时注重揭示州府司法形式性变动的思想原因，借以促进宋代司法研究的深入。
二、诸曹官司法职权的专门化历程
　　按照《宋史·职官志》等史籍记载，两宋时期州府之内拥有专职司法权的曹官主要有录事参军、司理参军和司法参军。[20]对其职能分工，史籍大多记为，“录事参军掌州院庶务，纠诸曹稽违；……司法参军掌议法断刑；司理参军掌讼狱勘鞫之事。”[21]似乎表明两宋时期一直存在诸曹官之间明确性的职权划分；但从历史演变看，各类曹官的专门性职能定位并非一成不变，而是经历了多次调整。
　　诸曹官司法职权的专门化始于太祖、太宗时期，真宗时稍有更革。即如仁宗时富弼所总结的，“太祖始革五代之弊，创立法度；太宗克绍前烈，纪纲益明；真宗承两朝太平之基，谨守成宪。[22]首先，为了遏制唐末五代以来藩镇跋扈，专杀为威的弊病，使诸州“折狱蔽罪皆有官以相覆察”，太祖赋予诸州录事参军以参断州狱的职权，并将司法参军的职权范围从唐代的鞫狱定刑缩小为检断议刑。[23]这一改革不仅强化了对审讯活动的监督与控制，更使州府审判过程中的推鞫与检法活动区分开来，初步奠定了鞫谳分司的制度基础；其次，为防止武人在审判案件过程中“任私高下其手”，太祖于开宝六年将五代以来掌刑法的诸州马步院改置为司寇参军，并以“新进士及选人为之”[24]；太平兴国四年，太宗下诏“改司寇参军为司理参军，以司寇院为司理院”[25]。最后，为促进司法职权的专门化，太宗在位年间就不断强化各类曹官职能定位上“各司其局”的制度特色，如太平兴国九年强调“司理参军专于推鞫”的职能定位[26]，雍熙三年诏“司理、司法不得预帑藏之事”[27]，雍熙五年诏“郡国不得以司理参军兼莅他职”[28]，等等。这些举措使司法主体的专人化和司法官员的专职化体制得以确立。
　　总体而言，及至太宗统治中期，两宋州府诸曹官在司法审判上“各有职业”[29]的法定职能定位已基本形成：司理参军主职狱案推鞫，司法参军专于检断议刑，录事参军则通过讼案覆审或检法断刑的方式，发挥司法监督作用。三种曹官之间职能明确、界限清晰的职权划分关系得以确立，为后世“等级分明，大小相维，各有承属”[30]司法体制的确立奠定了基础。但另一方面，这一时期州府官员司法职权的专门化也有不足之处。其突出表现为录事参军的职能定位仍有较为浓厚的兼职化色彩，兼有勾检簿书、行政监察、财经管理、司法监督等多种职权[31]；尤其是从地方治理实践[32]看，司法审判尚未成为北宋前期录事参军的基本职能。
　　真宗以后、神宗之前的北宋时期，除录事参军仍维持着兼职身份之外，司理参军与司法参军职权定位的专门化格局呈现出两极分化的发展趋势。一方面，司理参军的专职化得到不断加强。咸平三年，真宗下诏，司理参军负责检验州府范围内的杀伤公事[33]，并在嗣后成为常制[34]。大中祥符四年，真宗下诏要求“诸州勿遣司理参军监莅场务”[35]；仁宗年间有“理官不应捕寇，不当其赏”[36]的规定，等等。另一方面，司法参军的职权却呈现分散化的趋势。大中祥符四年，朝廷下诏令“司法兼司粮料事”[37]，并为后世所沿行，成为“祖宗之法”[38]。
　　神宗和哲宗初年是宋代最注重司法职权专门化的历史时期。元丰官制改革之初，神宗就阐述了朝廷建官设职的指导思想，即“以事建官，以爵制禄，小大详要，莫不有叙，分职率属，而万事条理”，以使“朝廷可以循名考正万事，且使卿士大夫莅官居职，知所责任”[39]。尽管这场改革并未触及地方官制，[40]但从史籍记载看，一直到哲宗末年，州府诸曹官的职能定位朝着专门化的方向发展，即《神宗正史·职官志》所记载的，“录事、司理、司户参军掌分典狱讼；司法参军掌检定法律”[41]。如元祐元年，朝廷接受臣僚建议，沿用真州体例，于泗州增设专监军资库一员，使录事参军专管州院公事。[42]这使录参从财经管理事务中脱离，有助于其司法职权的集中。
　　崇宁四年，徽宗开始了其父未竟的官制改革大业，并将其延伸到地方官制。在这场试图回归盛唐的改制事业中，包括诸曹官在内的州府官员设置和职权定位都经历了重大变革。从大观二年到政和三年，录事、司理和司法分别被改组为士曹兼仪曹参军、左治狱参军和议刑参军，录事参军的司法职权由原为司户参军的右治狱参军承担；[43]政和三年，左治狱参军的推勘职权为士曹事、仪曹事或户曹事承担，右治狱参军的推勘职权为兵曹事、工曹事或仪曹事承担，议刑参军的检法、议刑职权属于刑曹事或工曹事；至于具体的职权配置，则因原有官员数量及州府事务繁简不同而有所区别。[44]由于官员非专职化和司法职务非专人化趋势的发展，这一时期州府司法职权的专门化程度大为减弱。
　　宋室播迁江左之初，便致力于“惩崇观之积弊而去靖康之乱根”[45]。建炎元年，高宗下诏，诸州“曹掾官依旧为节察推判官、支使、掌书记、录事、司户、司理、司法参军”[46]。但重建后诸曹官的职能定位并未恢复到神宗年间的专门化局面，而是接续真宗、仁宗年间的发展势头：录参身兼多职、司理专职推鞫的职权配置格局得到维系，司法参军的职权内容则更趋分散。具体而言，南宋录事参军主要职能集中在司法审判与财经监管两个方面成为“狱市、帑廪之司”[47]。其间，尽管皇帝不时重申录参专职司法的重要性，如乾道元年，孝宗下旨“使录事专典狱”[48]，但在州府治理实践中，录事参军兼管“郡狱及军资、市令之政”[49]，并不为特例，以至于南宋末年，刘克庄仍然呼吁“录参以治狱为职，不宜使之催科”[50]。再就司理而言，根据朱熹的介绍，南宋时期的司理参军仍为“主郡刑狱”的专职官员。[51]而司法参军则朝着相反的即兼职化的方向继续发展，即仍然兼掌检法与管理仓库。对此，尽管孝宗也对臣僚“乞令诸州司法同司户管干仓库职事”的奏议提出反对，但在实践中，此制照行不误。如淳熙十六年五月，湖南提刑姚恪与户部建议由司法参军掌管本州仓库支米折钱收支，竟然得到孝宗认同。[52]不仅如此，南宋时期，司法参军还增加了大量非司法性职务，包括编制本州帐状[53]、汇编朝廷续降指挥[54]、保管狱历[55]等事务。很明显，司法参军负责财经监管和监狱管理等项事务，极大地分散了司法参军的精力，导致其司法审判职能的弱化和州府司法形式化水准的下降。
三、诸曹官素质培育的专业化历程
　　中国古代在地方并没有官方的法律教育机构。唐宋时期，具有广泛性和制度化的法律教育方式主要是朝廷为入试明法的生员撰写律疏的法律解释活动和生员为准备考试而进行的自学活动。而这两个活动的中介环节正在于明法科举考试。由此，不同历史时期科举考试内容中法律知识的比重，即可反映这一时期官员法律素质培养的专业化程度。
　　宋初的明法考试延续了五代兼试律令经义[56]的旧制，试“律令四十条，兼经并同毛诗”[57]。但很明显，这只是太祖“不务名而务实，不变其法而变其意”[58]的一种创法立制策略而已。在选官制度建设实践中，为了矫正五代以来“州郡掌狱吏不明习律令……率恣意用法”[59]的弊病，太祖、太宗极为重视州府官员尤其是专职司法官员法律素质的培养，对其选任提出了严格的专业要求。如建隆三年，太祖下诏，以幕职州县官为主体的选人注官，须试判三道，于正律及疏内出判题[60]；尤其是“注诸道司法参军皆以律疏试判”[61]。太平兴国四年，太宗进一步将法律知识即“律文疏卷”扩大为进士及诸科的考查内容；并要求选择“历任清白、能折狱辨讼者”担任司理参军[62]。雍熙三年，为了提升现任官员的法律素养，太宗还下诏要求“幕职、州县官等，今后并须习读法〔书〕，庶资从政之方，以副恤刑之意”，并规定在其“秩满至京，当令于法书内试问；如全不知者，量加殿罚”[63]，试图通过迁转考核的方式强化官员习读法书的自觉意识。
　　但从真宗时期开始，就有臣僚对祖宗时期重习律令的选官制度提出了批评：[64]
　　臣又闻先王垂训，重德教而轻刑罚，所以见王道之盛也。今法令之文，大为时所推尚，自中及外，由刑法而进者甚众，虽有循良之吏，亦改节而务刑名也。然则刑法者治世之具，而不可独任，必参之以德教，然后可以言善治矣。夫德教之大，莫若孝悌，若舍此而欲使民从化，是犹释利橶而求济于无涯之津也。故宜旌劝孝悌，以厚风俗。
　　大中祥符五年，真宗也宣称，“儒术污隆，其应实大，国家崇替，何莫由斯。”这意味着儒家经义知识在选官考试中的比重有所提升。
　　总体而言，真宗之后神宗之前的北宋时期，朝廷虽然将祖宗二帝所实行的某些选官程式予以制度化，如规定吏部铨司须谨择明法出身者授职诸州司法参军[65]，但考查内容却回到了晚唐五代时期兼试律令经义的模式。根据景德二年的规定，明法科的考核内容为经义和律令[66]；庆历三年，法律规定，“习经业者”铨试的内容是“人专一经，兼试律”[67]，法律知识成为附属内容；再根据庆历五年的规定，除“四十以上，依旧格读律”外，“习经者”铨试仅“试墨义十道”[68]，其考查方式仍停留在“念诵无用”[69]的水平上，其注重的仍为断案与律令的相合程度和表达的文理水平，而并非理讼断案的逻辑推理等法律思维能力[70]。
　　这一时期颇具专业化的考试形式是“试刑法”制度。根据天圣九年的诏令，“自今后所举大理详断、法直官，须有出身令录已上，历任中曾充司法或录事参军”且曾“乞试断案”者[71]。就其考核内容而言，虽然在不同时期的具体规定不尽相同，但基本上均由律义和断案构成。[72]再根据在此前后的编敕，“试中律义人，并注大州俸多处司法、录事”[73]。无疑，这种鼓励地方官员经由考试参选高级法官的制度，将会极大地激励州县司法官员研习法律的积极性，只是其作用方式是间接诱导而非直接强制。
　　神宗年间可谓宋代乃至中国古代司法官员素质培养最具法律专业化的历史时期。熙宁四年二月，神宗下诏设立新科明法科。与旧明法科相比，除了在适用生员的范围更为广泛[74]外，新科明法的突出特点在于考核内容上将儒家经义剔除出去，而只考《刑统》大义和断案[75]。这意味着，新科明法对法律知识的考察不再仅限于律令内容的识记，而涉及到法律知识的运用。
　　再就铨试而言，根据熙宁四年十月的诏令，应试得替幕职州县官者可于每年春秋两次投状吏部流内铨乞试，其考试内容为“断公案，或律令大义”。其考核要求包括：
　　其试公案，即令所差试官旋撰文案，每道不得过七件刑名，须明具理断归著及所引用条贯断遣刑名，逐一开说。其律文大义，即须具引律令，分明条对。如不能文词，直引律令文义对答者，亦听其试义，即须援引经典法令，质正是非，明述理趣。[76]
　　不难发现，这一考核要求除包括传统的律令内容识记和书面表达能力之外，还涉及到法律解释、法律推理与法律论证等更高规格的要求。再按该诏令的规定，如经试不中，且无免试情形，“即不得入县令及司理、司法差遣；其录事参军、司理、司法，今后更不免选。”[77]可见，对于州府专职司法官员的选任要求远高于其他官员。这从选官层面保证了州府司法官员法律素质上的高度专业化。
　　这一时期，试刑法的考核要求也同样极具专业性。根据熙宁二年三月的诏令，试刑法的考核内容包括断案和《刑统》大义，其所断案须“具铺陈合用条贯，如刑名疑虑，即与所断案内声说”[78]。其考核要求仍涉及法律知识与法律思维等多个方面。
　　但令人遗憾的在于，这种“天下官吏皆争诵律令”[79]的局面仅仅是韦伯所说的“短命而全面的胜利”[80]。哲宗即位之后的北宋，对司法官员专业法律素质的要求降到最低。一是科举考试中法律知识所占比重的缩减。元祐元年司马光提出的“为士者果能知道义，自与法律冥合”[81]的见解成为官方指导思想，新科明法设置的正当性受到质疑；两年后，新科明法的考试内容改为“刑统”、“《易》、《诗》、《书》、《春秋》、《周礼》、《礼记》内各专一经，兼《论语》、《孝经》”[82]，法律知识只占据极少部分；崇宁初年，新科明法甚至被废弃[83]。二是法律应试人员的减少。根据元祐七年吏部的规定[84]和绍圣初年更定的《铨试格》[85]，及第进士、权官、摄官均可不参加铨试；元祐三年三月开始，试刑法考试次数减为春季一次[86]。由此，崇宁三年虽试图恢复熙宁试刑法旧制，[87]